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问 5宝鸡强仕医院集体欠薪约一年!辞职五六十仍旧被欠薪!集体久寻找外援:政...
问 劳动关系
问 关于口头合同变更
你好!就你所述,实际上是涉及到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《劳动争议司法解释(四)》)第11条规定应如何理解与适用的问题。
《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条都规定了,劳动合同须经用人单位与劳动者协商一致方能变更,所不同的是,《劳动合同法》第35条还规定了“变更劳动合同,应当采用书面形式。”可实践中用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,很多时候并不会采用书面的形式,那么此时按照《劳动合同法》第35条的规定,口头变更劳动合同是否有效,就会存在争议了。
在此情况下,最高人民法院在2013年1月18日发布的《劳动争议司法解释(四)》中作出了变通的规定,亦即变更劳动合同虽然没有采用书面的形式,但如果已经实际履行超过一个月,而且变更后的内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的,任一方当事人都不得以“未采用书面形式”为由主张劳动合同变更无效。换言之,采用口头形式变更劳动合同,只要符合了上述条件,也是有效的。
不难看出,最高院的上述司法解释,仅仅是针对变更劳动合同是否必须“采用书面形式”的问题作出的变通规定,但是,《劳动法》和《劳动合同法》规定的变更劳动合同必须经用人单位与劳动者协商一致,依然是最基本的原则和要求。也就是说,无论是采用书面形式还是口头形式,都要求用人单位与劳动者经协商一致对变更劳动合同达成了合意。这是《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条的明文规定,没有变通的余地,也不存在争议的空间。然而,到了司法实践中,很多时候会把问题简单化,“一刀切”地认为只要变更后的内容已经实际履行超过一个月,就视为合法有效。甚至明知是用人单位单方作出的调整,但认为劳动者在一个月之内未提出异议,也是合法有效的。这样的认定明显有悖于《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条的规定,对于《劳动争议司法解释(四)》)第11条规定的理解与适用也是错误的。
回到你的案件。你不服仲裁裁决,应当在收到裁决书之日起15日内提起诉讼。如果已经向法院提起诉讼的,那就提出自己的主张,据理力争。要点在于,免职、降薪等均系用人单位单方作出的调整决定,事先并没有与你协商,你们双方也没有达成协商一致变更劳动合同的合意。
附相关法律规定
《劳动法》
第十七条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。
《劳动合同法》
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
问 合同纠纷
你好!解答如下:
1.如何申请劳动仲裁,可以参见《天津劳动仲裁完整流程》。
2.天津市各劳动人事争议仲裁委员会的联系电话和地址,可以在首页“便民服务”一栏中查找。
3.如果认为公司辞退你违法,既可以选择要求公司继续履行劳动合同,也可以选择要求公司支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金(2N),二者选一。
问 想咨询这种情况能不能申请仲裁?
你好!回复如下:
1.如果实行的是标准工时制度,那每天超过8小时以外的工作时间应认定为延时加班,用人单位应当按照150%的标准向你支付加班费。
2.法定节假日加班的,即使安排了补休,也不能免除按照300%的标准向你支付加班费的责任。
在用人单位每月向你支付500元加班补助以外,你计算后还有加班费差额的,可以申请劳动仲裁,要求用人单位支付。
问 公司未发住房公积金,实习期未上保险
你好!因用人单位未依法缴纳社会保险费和住房公积金引发的争议,不属于劳动人事争议仲裁委员会劳动争议案件的受理范围(简单说就是不归劳动仲裁管),而是应当向有关部门投诉,由相应的部门进行行政执法。其中,社会保险费问题应向联合执法办公室投诉,住房公积金问题则应向天津市住房公积金管理中心投诉。
问 我想说公司说15号发工资为什么拖了4天还不发
问 2019-2020年高温补助费多少钱
你好!天津市高温补助分为防暑降温费和高温补贴,2019年的新标准目前还没有出台。
根据天津市人力资源和社会保障局2018年的规定,2018年度本市防暑降温费执行每月168元的标准,6月至9月按月发放或一次性发放;自2018年4月1日起,本市高温津贴执行每日31元的标准,发放条件详见《天津市高温津贴发放条件和标准》。
问 拖欠工资,
你好!如果没理解错的话,是不是用人单位或者老板拖欠你的工资,现在还找不到人?首先,如果人找不到,但有可供执行的财产,可以申请劳动仲裁。人找不到可以通过公告形式送达文书,等拿到生效裁判文书之后,可以申请强制执行。其次,如果人找不到而又无可供执行的财产的话,那即使拿到生效裁判文书,也会面临无法执行或者执行难的问题。这种情况下,只能试着向劳动监察部门投诉,或者按照拒不支付劳动报酬犯罪案件向公安机关报案,看能否获得受理,并得到妥善解决。
问 拖欠工资
问 拖欠工资
该问题已回复,详见《拖欠工资》。
问 工资压的太多了
问 公司作出解除劳动合同通知,可以签收吗?
你好!应该签收用人单位送达的解除劳动合同通知,理由如下:
第一、只有签收了解除劳动合同通知,将来你才能证明是用人单位单方与你解除劳动合同的。假如你没签收而又离开了工作岗位,那到底是用人单位辞退你还是你自动离职,将来就有可能会成为有争议甚至难以认定的问题。
第二、你签收了解除劳动合同通知,只是说明你收到了或者说用人单位向你送达了解除劳动合同通知,但并不能据此推断你对解除劳动合同通知的内容表示同意和认可。
事实上,合法、违法本就是法律对于行为的评价,也就是说,需先有行为人作出一定的行为,再有对其行为作出合法还是违法的评价。在这里,用人单位单方作出与你解除劳动合同的决定,实际上行为是尚不完整的,必须还要将这一决定向你送达才算是完成了单方与你解除劳动合同的行为。之后也才有评价这一行为合法还是违法的问题。
因此,对于用人单位向你送达的解除劳动合同通知,应该签收。如果你不认可,完全可以在签收后申请劳动仲裁,而解除劳动合同通知将会作为一项很重要的证据。至于用人单位单方与你解除劳动合同这一行为合法还是违法,司法程序会作出最终的确认。当然,如果你担心引起误会的话,可以在签收时注明“通知已收到,但对内容不认可”!
问 劳动合同到期,公司由原来的派遣合同改为劳务外包合同,合法吗?
你好!回复如下:
在原来的用工模式下,存在三方主体:劳务派遣单位(即用人单位)、用工单位(也就是你所称的“公司”)和你(被派遣劳动者)。在这种模式下,劳动合同是由劳务派遣单位和你签订的,也是劳务派遣单位和你存在劳动关系,用工单位和你之间只是劳务关系。
搞清楚了前述关系,再来看你所提问的问题。“劳务外包合同”,虽然不清楚其中对于权利和义务的具体约定,但从合同名称上判断,而且如果是和你签订的话,应归入劳务合同一类。由此推断,用工主体很可能是为了规避用人单位责任,企图通过签订劳务合同的方式使得你与它们之间不再符合劳动关系的成立要件,而符合劳务关系的成立要件。(如果想了解这一目的达到会对你产生多大的影响,可以参见这篇文章《劳务关系与劳动关系当事人之间权利义务的差别到底有多大》)
当然,这很难说是违法,而且这一目的也不是都能达到。司法实践中认定劳动关系时主要还是从构成劳动关系的实质要件进行判断,签订的用工合同采用何种名称、其中对于权利和义务如何约定等,只是判断的内容之一。事实上,有很多签订劳务合同但最终认定双方成立劳动关系的情况。
合同签订遵循自愿原则,你当然可以不同意签订“劳务外包合同”。在此情况下,如果劳务派遣单位(用人单位)以劳动合同期满为由与你终止劳动合同的,属于《劳动合同法》第46条规定的情形(详见《用人单位需要向劳动者支付离职补偿的情形有哪些》),应当向你支付经济补偿。而保存相关书证或者对相关书证进行复印、拍照,保存通讯工具聊天记录,以及录音等,都是取证的方式。
问 工资日结的临时替班工作属于劳动关系还是劳务关系?
你好!根据你叙述的情况回复如下:
首先,采用日结工资的方式即认定双方成立劳务关系,是没有法律依据的。原劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定:“工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”,可见在劳动关系中,每月支付一次工资只是法律的最低要求,而以周、日、小时作为周期结算工资,都是合法的,因此,采用何种工资制度对于当事人成立劳动关系还是劳务关系并无影响。
其次,根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,判断当事人之间是否成立劳动关系,关键是看是否符合劳动关系的三个构成要件,即:
一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
从你叙述的情况来看,尚无法作出是劳动关系还是劳务关系的判断。但有一点很重要,必须提醒你,化工公司有没有运输危化品的资格,与你和该公司之间存不存在用工关系没有关系,也就是说,你是与化工公司还是物流公司存在用工关系,关键是看你受哪个公司的管理、为哪个公司劳动以及你提供的劳动是哪个公司业务的组成部分。即使车队与物流公司之间存在挂靠经营的关系,不代表你与物流公司之间就存在用工关系,事实上,在挂靠经营的关系中,挂靠人招录的人员与被挂靠人之间通常是不存在用工关系的。因此,你以物流公司作为被申请人申请劳动仲裁,目前来看很可能是主张权利的对象搞错了。
总而言之,要认定是否成立劳动关系,虽千变万化,也是这一定之规,那就是紧紧围绕着原劳动和社会保障部提出的上述三个构成要件进行判断。
问 律师您好,单位上二十四小时休四十八小时没有加班费可以仲裁吗,谢谢
你好!要回答你的问题,首先要区分实行的是哪种工时制度。
一、标准工时制度
在实行标准工时制度之下,应当严格按照“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的法定工作时间认定加班,也就是说,一天之中工作24小时超过了“8小时”法定工作时间的部分,应当认定为延时加班,按照150%的标准支付加班费。同时,每周休息日加班而又不能安排补休的,应当认定为休息日加班,按照200%的标准支付加班费。
此外,在实行标准工时制度之下,劳动者一天之中工作24小时还违反了《劳动法》第41条“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时”的强制性规定。
二、特殊工时制度
(一)不定时工作制
如果实行的是不定时工作制,根据《天津市工资支付规定》第20条“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的用人单位,在实行不定时工作制岗位上工作的劳动者,可不执行加班工资的有关规定”的规定,是不存在延时加班和休息日加班的,只有在法定节假日工作才认定存在加班。
(二)综合计算工时工作制
如果实行的是综合计算工时工作制,应当根据批准的周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,超过法定工作时间——每周40小时、每月166.64小时、每季500小时、每年2000小时——的部分,认定为延时加班,按照150%的标准支付加班费。此外,即使实行综合计算工时工作制,延长工作时间的小时数平均每月也不得超过36小时。
另需注意的是,实行不定时工作制和综合计算工时工作制,必须经过劳动行政部门的审批。
你结合自身实行的工时制度按照上述标准计算后,如果存在加班而用人单位又没有支付加班费的,可以申请劳动仲裁。
问 劳动者与单位用哪些证据证明劳动关系
你好。按照常理,劳动者本来就只能提供“职工工资发放花名册”的复制品,因为原件是由用人单位掌握留存的,换言之,如果劳动者提供了“职工工资发放花名册”的原件,反倒有悖常理,证据来源的合法性是要受到质疑的。因此,“职工工资发放花名册”的照片是可以作为劳动者一方的证据进行使用的,通常可以证明如下两个事项:
1.劳动者本人的工资发放情况。通过该有关情况可以判断其与用人单位之间的关系;
2.用人单位有“职工工资发放花名册”这一项证据的存根。如果该证据与争议事项有关,那么用人单位有提供的义务;拒不提供的,承担不利后果。
当然,照片最后会不会被采信,还需结合证据的具体内容进行判断,仲裁员和法官还要综合案件有关事实和其他证据进行综合认定。
问 在单位干了23年,上了7年保险,没上保险这些年单位该不该补缴
你好!有关补缴社会保险费的问题,可以向联合执法办公室举报投诉。
天津市、各区社会保险缴费联合执法办公室地址电话表
序号 |
区县 |
联系电话 |
传真电话 |
联合执法办公室地址 |
邮编 |
1 |
市办公室 |
27681050 |
27681050 |
南开区咸阳路81号 |
300111 |
2 |
和平区 |
58117613 |
58117613 |
和平区新兴路38号 |
300070 |
3 |
河东区 |
60891257 |
60891272 |
河东区王串场一号路与华昌大街交口 |
300012 |
4 |
河西区 |
28275979 |
28275979 |
河西区澧水道14号 |
300210 |
5 |
南开区 |
27686791 |
27686791 |
南开区咸阳路81号南开社险二楼 |
300192 |
6 |
河北区 |
26242866 |
26242836 |
河北区榆关道388号 |
300232 |
7 |
红桥区 |
86516661 |
86516661 |
红桥区育苗路6号 |
300131 |
8 |
东丽区 |
24390107 |
24390107 |
东丽区栖霞道40号 |
300300 |
9 |
西青区 |
27393099 |
27393099 |
西青道409号增5号 |
300112 |
10 |
津南区 |
28399427 |
28399427 |
津南区咸水沽镇南环路29号一楼院外小平房 |
300350 |
11 |
北辰区 |
26391047 |
26390370 转2035 |
北辰区北辰大厦A座二楼218室 |
300400 |
12 |
武清区 |
29341610 |
29341610 |
武清区杨村镇新华南路劳动局 |
301700 |
13 |
宝坻区 |
29243829 |
29243829 |
宝坻区开元路与广阳路交口 |
301800 |
14 |
静海区 |
28942063 |
28919709 |
静海区胜利大街36号县人力资源和社会保障局监察科 |
301600 |
15 |
蓟州区 |
82832341 |
82832341 |
蓟州西大街39号 |
301900 |
16 |
宁河区 |
69575634 |
69575634 |
宁河芦台镇金华路 |
301500 |
17 |
塘沽 |
66300510 |
60300510 |
滨海新区杭州道1400号滨海新区人社局塘沽工作办 |
300450 |
18 |
汉沽 |
25669293 |
25669293 |
滨海新区河西四纬路与一经路交口滨海新区人社局汉沽工作办 |
300480 |
19 |
大港 |
63109023 |
63109023 |
滨海新区世纪大道68号滨海新区 人社局大港工作办 |
300270 |
20 |
开发区 |
25204025 |
25204025 |
开发区第三大街22号滨海技能培 训鉴定中心后院二楼 |
300399 |
21 |
保税区 |
84906026 |
84906026 |
空港经济区西三道166号,投资服务中心C区三层南端保税区人社局 |
300308 |
22 |
高新区 |
83712729 |
83712729 |
梅苑路6号海泰大厦高新区人社局 |
300384 |
23 |
中心商 务区 |
65668279 |
65668279 |
滨海新区中心商务区旷世国际大厦B座-306中心商务区人社局 |
300450 |
24 |
临港 |
66619336 |
66619336 |
滨海新区海滨大道2669号临港经济区人社局 |
300452 |
25 |
东疆 |
25605061 |
25605061 |
天津东疆港保税区亚洲路4611号C211东疆人社局 |
300456 |
26 |
生态城 |
66328106 |
66328106 |
天津生态城中新大道8号生态城人社局 |
300480 |
问 干部退休变工人
问 确认劳动关系 工伤确认 双倍工资确认
你好!回复如下:
你的情况归纳起来是两方面的问题:一、你与用工主体之间是否成立劳动关系?二、(无论你与用工主体之间是否成立劳动关系)你是否能够适用《工伤保险条例》申请工伤认定并依法享受工伤保险待遇?既然你已经诉请确认劳动关系,那这里只说第一方面的问题。
事实劳动关系的认定是很复杂的问题,你能提供上述证据,但还得具体看这些证据都反映了什么内容,证明了哪些事实,是否符合劳动关系的构成要件,包括:
一、用工主体和你是否符合法律、法规规定的主体资格。
二、用工主体依法制定的各项劳动规章制度是否适用于你,你是否受用工主体的劳动管理,从事用工主体安排的有报酬的劳动。
三、你提供的劳动是否属于用工主体业务的组成部分。
简单来说,就是同时符合上述三个构成要件的,认定你与用工主体之间成立劳动关系;其中一个要件不符合的,则你与用工主体之间不成立劳动关系。详见《实务中劳动关系如何认定》。