网上经常有这样的说法，说是劳动者打劳动仲裁没请律师，结果自己打赢了。而且通常还是在用人单位请了律师的情况下。应该说，这种情况是存在甚至是大量存在的，其中的原因各不相同，不能一概而论。但很多时候，真的是用人单位请的律师“不给力”而输掉的。

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然而，律师在一个劳动争议案件当中所做的工作是否到位，其实是极难判断的。首先是要对劳动争议案件的仲裁和诉讼实务较为擅长，其次是要对案情乃至于案件的每一个细节都有足够的了解，否则无法做出判断，甚至不应妄下判断。现实当中，很多用人单位都习惯于将本单位发生的劳动争议案件交给顾问律师或者有长期合作关系的律师处理，尽管他们不一定擅长处理劳动争议案件，但因为相互之间存在信任关系，而且，几乎没有一位律师会认为自己处理不了劳动争议案件，而只有愿意还是不屑于做的问题。于是，我们经常可以看到这样一个现象——劳动者委托的律师比用人单位委托的律师要靠谱的多，但用人单位本身，却并不一定会发觉！

曾经在一个用人单位以劳动者严重违纪为由将其辞退而引发劳动者索要违法解除劳动合同的赔偿金的案件中，用人单位的代理律师竟然提交几十上百页材料来证明劳动者负责的项目严重亏损，试图以此来证明劳动者极不称职。但这和劳动者是否存在严重违纪，与本案的争议事项有什么关系呢？有人可能会说，打一下感情牌也是可以的嘛，这样仲裁员可能会在情感上偏向用人单位一点。但事实并非如此。仲裁员审理案件，基本上都是围绕着争议焦点来进行的。该案中，既然用人单位向劳动者出具的《解除劳动合同通知书》中载明的原因是劳动者严重违纪，那么，仲裁员只会审查劳动者是否存在严重违纪的行为，或者说用人单位是否能够提供证据证明劳动者严重违纪，而不会“节外生枝”。最终，仲裁员直接把这几十上百页的证据丢在一边，而只对用人单位有没有证据证明劳动者严重违纪感兴趣。

从另一个角度而言，是不是说交了这几十上百页的证据，顶多就是没用，但也不会有坏处，因为最终认定用人单位构不构成违法解除，关键还是取决于证明劳动者严重违纪的证据是否充分？在一定程度上是这样的！不过，首先，如果把握足够精准的话，是根本不必收集整理那几十上百页无用的证据的，一来不用做无用功，只须集中精力收集整理有用的证据。二来不会“把肉埋在饭里”，不至于使真正有用的那几页证据被“湮没”在几十上百页的材料中，从而导致核心的证据不被仲裁员发现或者未能给予足够的重视。其次，如果用人单位真的没有充分的证据证明劳动者严重违纪的话，那代理律师理应提前做出准确的预判，进而考虑促成调解的策略，毕竟，能少支付赔偿金，也是胜利！

当然，现实中其实也并非只有代理用人单位的律师办案有问题，事实上，代理劳动者的律师，办案当中的问题也是很多的！

这里只举本人知道内情且基本可以确定的事例，毕竟，道听途说的事情，外人不知道细节，判断可能会有偏差。

在一个劳动者主张加班费的仲裁案件中，劳动者已然去公证处对用人单位近几年在OA系统中公示的每个月的考勤表进行了公证，其中清楚记载劳动者每月的实际出勤天数比法定应出勤天数要多，如果是在实行标准工时制而且每天的工作时间为8小时的情况下，实际出勤天数比法定应出勤天数多出来的部分是应当认定为休息日加班的。而且，劳动者花了3千多对相关证据进行了公证，就加班证据而言，还算是比较充分的。但最终，劳动者主张的加班费却一点也未获得支持，仲裁给出的理由是：该劳动者是某公司设在深圳的办事处的负责人，其可以自行安排自己的工作，虽然考勤表证明其每月的出勤天数多于应出勤天数，但其并未能提供证据证明其实际提供了劳动，故对其主张的加班费不予支持。

那么，该劳动者的代理律师到底存在哪些失误呢？首先，如果某月的法定出勤天数为23天，劳动者实际出勤26天，那是不是说多出来的3天就一定会认定为休息日加班呢？不一定，最主要的，是看每天的工作时间是不是8小时。这是因为，如果实行每天工作6.5小时、每周工作6天的工作和休息办法，其实是不存在休息日加班的，因为每周工作未超过40小时。我和该劳动者确认过，他确实找不到证据来证明每天的工作时间是8小时，从这点来说，仲裁阶段的代理律师并没有问题。然而，我翻遍仲裁的庭审笔录，也没看到其中有陈述具体工作时间的内容。经和该劳动者确认，是仲裁员没有问到这个问题。但即便如此，自己也应当主动补充这个事实啊——某公司统一规定的工作时间是每天上午9点上班，下午6点下班，每周周一至周六正常工作，周日休息，公司总部及全国各地的分公司、办事处均照此执行——，因为这个事实对于认定是否存在休息日加班而言，实在是太重要了！而且，即使该劳动者没有证据，但仲裁员是可以当庭就这一事实与用人单位进行确认，要求用人单位做出回答的！

该劳动者在仲裁阶段的代理律师的第二个失误之处在于，当仲裁员在开庭时询问，该劳动者作为深圳办事处的负责人，是不是可以自行安排工作，而该劳动者给出肯定的答案的时候，代理律师应当马上解释清楚，所谓的可以自行安排工作，仅仅是指该劳动者作为销售人员，为了达成业绩指标，可以自行安排每天的具体工作。例如，某天是回办事处，还是外出拜访客户；是外出做市场调研，还是在办公地点组织开会和学习，这样的具体工作，是可以自行安排的。但是，每天上午9点上班、下午6点下班，每周周一到周六工作六天，是公司统一规定的，全国各地都一样。就算是深圳办事处的负责人，也没有自行安排工作时间的权限。

我不能说以上两点如果做到位了，加班费就一定会获得支持。但显然，这两点对于仲裁是否支持加班费的请求是非常关键的，而且，从专业的眼光来看，代理律师确实可以而且应当努力做到位。人们可能不知道的是，在开庭时对于仲裁员和法官的发问如何回答，经常能决定一个案件的结果。往往可能就因为说错一句话，官司就输了。

比方说，在另一个劳动者主张加班费的案件中，劳动者说：“我的领导经常跟我们说，只要你完成销售指标，就是回家睡大觉都可以！”我说，开庭时如果你这样说，那加班费肯定就没了！

又比方说，如果劳动者在开庭时说自己入职时就知道是实行“大小周”的工作和休息办法，同时，每月又是领取固定的包月计时工资的，那么，该月工资标准就有可能会被认定为是包含了休息日加班费在内的包干工资，进而不再支持加班费的请求。

其实，本文所举的例子都属于是较为隐蔽，尤其是作为外行的委托人，是很难发现其代理律师的工作是存在失误的。但事实上，现实当中代理律师在办理劳动争议案件时存在明显失误甚至给对方“助攻”“送子弹”的情况比比皆是。我想对律师同仁们说的是，我们真的不能因为劳动争议案件都是小案子（标的额小）就不给予足够的重视，就认为是个律师都能办，甚至专门丢给年轻的律师练手。实际上，劳动争议案件虽然小，但却并不简单。有些失误可能无足轻重，但有些失误，真的能“葬送”整个案件，不可不慎！

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编辑：深圳劳动仲裁律师网

杨锦浩律师

所在地区：深圳-福田

擅长领域：劳动人事争议、工伤赔偿纠纷、用工侵权纠纷、劳务合同纠纷、竞业限制纠纷、商业秘密纠纷、企业法律顾问

执业机构：广东行伦律师事务所

执业年限：10年+

执业范围：全国（不含港澳台）

咨询电话：198-4265-1889（免费咨询）

办公地址：深圳市福田区民田路华融大厦

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