深圳劳动法律师详解加班工资应该怎么计算

2024-05-01 17:43浏览次数：14279次作者：深圳专业劳动法律师所

首先给出加班工资的计算公式，如下：

平日加班工资=约定/法定加班工资计算基数×加班时数×150%

休息日加班工资=约定/法定加班工资计算基数×加班时数×200%

法定节假日加班工资=约定/法定加班工资计算基数×加班时数×300%

律师说法

从上述计算公式可以看，其实计算加班工资最核心的就是确定两个问题：“计算基数”和“加班时数”。而这两点，恰恰也是劳动争议案件中加班工资争议事项的难点。

加班费

一、加班工资计算基数

（一）约定加班工资计算基数

很多人问，按照深圳市最低工资标准2360元计算加班工资合法吗？关于这个问题，要分两种情况来说：

第一种情况，如果劳动者本人的正常工作时间工资就是2360元的，那以2360元作为加班工资的计算基数，当然没有问题。

第二种情况，如果劳动者本人的正常工作时间工资高于2360元的，那就看双方是否约定了以2360元（或者深圳市最低工资标准）作为加班工资的计算基数。如果约定了，是合法有效的；如果没有约定，那主张以2360元或者深圳市最低工资标准作为加班工资的计算基数，就是缺乏依据的。

由此可知，用人单位与劳动者就加班工资的计算基数达成了约定的，或直接约定了具体的数额，或约定了某种标准，又或者约定奖金、津贴、补贴等项目是否属于正常工作时间工资，只要在此约定下的计算基数不低于深圳市最低工资标准，则都是合法有效的。

（二）法定加班工资计算基数

以我对相关法律、法规的掌握和理解，其实深圳的相关规定并没有直接规定“约定优先于法定”。

我们先看一下有关的规定。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》

第二十三条劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。

劳动合同约定的正常工作时间工资，不得低于市人民政府公布的特区最低工资标准。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）

六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

上述规定的侧重点其实在于，加班工资的计算基数应为劳动者的“正常工作时间工资”，但是，用人单位与劳动者可以对“正常工作时间工资”的标准达成约定，而且是有约定的、从其约定。这和用人单位与劳动者可以直接就加班工资的计算基数达成约定且约定优先，还是有区别的。因为前者是指用人单位与劳动者约定了“正常工作时间工资”的标准或者约定了哪些项目不属于“正常工作时间工资”，而后者则是用人单位与劳动者直接约定了加班工资的计算基数（如前文所说直接约定为“2360元”）。

但司法实践当中可不分那么细，只要用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数，且该基数不低于深圳市最低工资标准的，基本上都以约定为准。只有在双方对加班工资计算基数无约定或者约定无效的情况下，才按照法律的规定确定加班工资的计算基数。

根据上述规定可知，法定的加班工资计算基数，就是劳动者本人的“正常工作时间工资”。也就是说，如果劳动者本人的“正常工作时间工资”是10000元，那就以10000元作为基数计算加班工资；20000元，则以20000元作为基数计算加班工资，依此类推。

此外，从上述《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第61条第1款的规定可以看出，一般而言，提成工资、绩效工资等应当是算在“正常工作时间工资”里面的。而奖金、津贴、补贴等项目算不算在“正常工作时间工资”里面，要看用人单位与劳动者是否达成了约定。如果没有约定奖金、津贴、补贴等项目不属于“正常工作时间工资”的，那就应该算在里面。

如果某劳动者的实际工资是20000元/月，但劳动合同中约定工资为2360元/月，同时并没有约定加班工资的计算基数的，加班工资的计算基数应当如何确定呢？

我们的意见是应当按照20000元确定。原因在于，首先，双方没有约定加班工资的计算基数，所以应按法律规定以该劳动者本人的“正常工作时间工资”作为加班工资的计算基数。其次，虽然书面劳动合同中约定该劳动者的工资标准为2360元/月，但如果劳动合同履行过程中用人单位均按每月20000元的标准向该劳动者计发工资的，则无论是认定20000元/月的工资标准才是双方达成的真实合意，还是认定双方以口头形式变更了劳动报酬的标准为20000元/月，都不应简单将书面劳动合同约定的2360元/月确定为该劳动者的“正常工作时间工资”。

由此而言之，深圳很多企业都喜欢在劳动合同中约定一个低于劳动者实际水平的劳动报酬标准，但很多时候根本不起作用，或者说实现不了预期的目的。然而，如果约定了加班工资的计算基数的，那对劳动者来说就比较悲催了。都知道节假日加班要支付“三薪”，但这“三薪”是以10000元为基数来算还是以2360元作为基数来算，结果差远了！

二、加班时数如何认定

（一）三种工时制度

“加班时数”的认定要比确定“计算基数”复杂得多。这首先涉及到的问题是我国现行的工时制度，主要是三种：标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。其中，后两种也合称为特殊工时制（详见《我国的工时制度有哪几种》）。在不同的工时制度下加班如何认定，差别非常大。

1.不定时工作制

如果实行的是不定时工作制，那只存在一种加班，即法定节假日加班，而不存在平日加班和休息日加班。《深圳市员工工资支付条例》第20条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。”

2.综合计算工时制

如果实行的是综合计算工时制，那只存在两种加班——平日加班和法定节假日加班，而不存在休息日加班。《深圳市员工工资支付条例》第19条规定：

“实行综合计算工时工作制的员工，在综合计算工时周期内，员工实际工作时间达到正常工作时间后，用人单位安排员工工作的，视为延长工作时间，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付员工加班工资。

用人单位安排实行综合计算工时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。”

3.标准工时制

只有在实行标准工时制的情况，才是平日加班、休息日加班和法定节假日加班这三种加班都存在的。限于篇幅，本文只探讨实行标准工时制下如何认定“加班时数”的问题。

（二）标准工时制下的加班认定

所谓的“标准工时制”，严格来说是指“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的工作和休息办法。当然，这样算下来，实际上就是“每天工作8小时、每周工作5天”。但这不是硬性规定，“每天工作6小时40分、每周工作6天”，也仍然还是实行标准工时制。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第100条明确规定：“用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。”

那么，实行“每天工作5小时42分、每周工作7天”的工作和休息办法，可不可以呢？这是不可以的，因为《劳动法》第38条明确规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”

在对标准工时制有了基本的了解以后，下面我们看加班如何认定。

1.平日加班的认定

一般而言，在实行标准工时制的情况下，劳动者每天工作超过8小时（不含本数）的部分即应认定为平日加班。但如果用人单位与劳动者约定或者用人单位依法制定的规章制度中规定实行“每天工作6小时40分、每周工作6天”这样的工作和休息办法的，那应当以双方的约定或者制度中的规定为准，劳动者每天工作超过“6小时40分”（不含本数）的部分即应按照平日加班认定。

2.休息日加班的认定

同理，在认定休息日加班时，也要看用人单位与劳动者对于工作和休息办法是如何约定的，或者用人单位依法制定的规章制度中是如何规定的。如果是实行“每天工作8小时、每周工作5天”的工作和休息办法，那劳动者每周工作超过5天（不含本数）的部分应按休息日加班认定。而如果是实行“每天工作6小时40分、每周工作6天”的工作和休息办法的，则劳动者每周工作超过6天（不含本数）的部分才按照休息日加班认定。

3.法定节假日加班的认定

法定节假日加班是最好认定的，一般而言，只要是劳动者在国家规定的全体公民放假的节日里加班了的，就按加班工作的时长认定相应的“加班时数”。

根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，全体公民放假的节日包括：

（一）新年，放假1天(1月1日)；

（二）春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；

（三）清明节，放假1天(农历清明当日)；

（四）劳动节，放假1天(5月1日)；

（五）端午节，放假1天(农历端午当日)；

（六）中秋节，放假1天(农历中秋当日)；

（七）国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。

这里有两个问题需要说明一下：第一，必须是在法定节假日当天加班才按照法定节假日加班认定。比如，元旦通常都放三天假，但只有1月1日这一天是法定节假日，另外两天其实是公休日。因此，也就只有在1月1日当天加班的才认定为法定节假日加班；第二，在部分公民放假的节日及纪念日（如妇女节、青年节、建军节等）里，依法应享受相应休假的人员不放假而照常工作的，不属于法定节假日加班，甚至不视为加班。