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计算经济补偿金或赔偿金的工资基数中包含加班费吗

2019-09-04 11:56浏览次数:813次作者:天津劳动仲裁律师网

在《离职经济补偿金和赔偿金如何计算》一文中,介绍了计算经济补偿金的“月工资”,是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,按照应得工资(扣除社保费、税金等费用前的工资标准)计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。折算后,上不高于天津市上年度职工月平均工资的三倍,下不低于天津市最低工资标准。这主要的依据是国务院《劳动合同法实施条例》(以下简称:《实施条例》)第27条的规定。


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这里边有一个在司法实践中存在较大争议的问题,那就是计算经济补偿金的“月工资”是否包含加班费。如果从天津地区的司法实践来看,通常是要剔除加班费的。但这种处理其实还有商榷的余地,理由为:


首先,在天津市高级人民法院或者天津市人力资源和社会保障局公开发布的司法指导性文件(如《天津法院劳动争议案件审理指南》《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》等)中,并未明确规定计算经济补偿金或者赔偿金的“月工资”应剔除加班费。有的判决引用天津市高级人民法院《对当前民事审判若干疑难问题的解答》(讨论稿)第6条的意见,认定“计算经济补偿金的离职前12个月平均工资的数额,应当以应得工资减去加班费所得的平均数”。应该说,这种认定是不严谨的,因为以这样一份讨论稿作为裁判的依据,缺乏法理基础。


其次,认定计算经济补偿金或者赔偿金的“月工资”不包含加班费,主要是基于对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条第1款以及《实施条例》第27条等规定的不同解读。


原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(已于20171124日废止)第11条第1款规定:“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”我们发现,很多判例中将此条规定解读为计算经济补偿金的“月工资”是指劳动者“正常劳动情况下”或者在“正常工作时间”的工资。这显然是误读。很明显,这里指的是“企业正常生产情况下”,对应的是企业生产情况不正常如停业整顿、停产停工等情形,亦即此条针对的是企业生产正常不正常,而不是针对劳动者是不是正常劳动或者是不是在正常的工作时间。因此,根据此条并不能推导出计算经济补偿金的“月工资”不包含延长工作时间的工资报酬即加班费的结论。


《实施条例》第27条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”对比原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等……”的规定可知,《实施条例》的规定中并未列举“延长工作时间的工资报酬”,但请注意,该条规定同样没有列举“特殊情况下支付的工资”。然而,对于那些劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月领取“特殊情况下支付的工资”——如病休人员长期领取病假工资或者女职工领取产假工资等——的情况,司法实践中通常会按照“特殊情况下支付的工资”来折算“月工资”,而并非一律按照“正常劳动情况下”的应得工资进行折算。再者,全国其他地区的司法指导性文件或者司法实践,也有将加班费纳入计算经济补偿金或者赔偿金的“月工资”的规定和处理意见。


如《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017424日)明确指出:


21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定?

…(4)在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时,应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资,还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定;《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。…”


从北京的上述意见可以看出,计算经济补偿金的“月工资”不包含加班费,并不是对《实施条例》第27条规定唯一正确的理解。


当然,基于《实施条例》第27条的规定中拿掉了“延长工作时间的工资报酬”,主流的意见还是认为计算经济补偿金或者赔偿金的“月工资”不包含加班费,而且司法实践中大多数情况下也是按照这样的意见进行裁判的。而具体到某个地区,包含还是不包含加班费,要看当地的司法指导性文件如何规定或者司法实践是如何掌握的。

 


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