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深圳离职经济补偿和赔偿金如何计算|深圳擅长劳动律师免费咨询电话

2021-03-17 08:59浏览次数:16447次作者:深圳擅长劳动律师

目录

第一部分 经济补偿金

1.解除或者终止劳动合同的经济补偿如何计算?

2.非因本人原因被安排到新单位工作,在计算经济补偿的工作年限时能否要求将原单位的工作年限合并计算?

3.支付经济补偿金的年限是最高不超过12年吗?

4.离职后重新入职,工作年限可以连续计算吗?

5.折算劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,包含加班费吗?

6.劳动合同中事先约定经济补偿的标准,有效吗?

7.N+1”是什么意思?

8.《劳动合同法》实施以前入职,在《劳动合同法》实施以后离职,经济补偿如何计算?

9.对于女职工在“三期”内被迫解除劳动合同,有何特别的补偿?

第二部分 赔偿金

10.违法解除或者终止劳动合同的赔偿金如何计算?

11.赔偿金和代通知金,二者可以兼得吗?

12.《劳动合同法》实施以前入职,在《劳动合同法》实施以后用人单位违法解除或者终止劳动合同的,赔偿金如何计算?

13.在尚未用工前用人单位违法解除劳动合同的,需要支付赔偿金吗?

第三部分 特殊问题

14.在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿,在诉讼期间可以变更为要求继续履行劳动合同吗?

15.在仲裁时要求用人单位支付经济补偿,在诉讼期间可以变更为要求支付赔偿金吗?

16.劳动者要求支付赔偿金,但仲裁机构或法院经审理后认为应支持经济补偿,可以直接裁判吗?

17.用人单位违法解除劳动合同,可以要求赔偿违法解除劳动合同期间的工资吗?

18.用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同,该女职工可以要求哪些补偿或赔偿?


经济补偿金、赔偿金计算


第一部分 经济补偿金

 

         1.问:解除或者终止劳动合同的经济补偿如何计算?

深圳劳动律师:解除或者终止劳动合同的经济补偿,司法实践中也称作“经济补偿金”,按照劳动者在本单位工作的年限支付:每工作满1年支付1个月的工资。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,支付半个月的工资。

这里的“不满1年”和“不满6个月”包括两种情形:第一种是指劳动者在本单位总的工作时间不满1年或者不满6个月;第二种是指劳动者在本单位工作的时间超过一年,但余下的工作时间不满1年或者不满6个月。

经济补偿金计算标准一览表

计算经济补偿金的“月工资”,是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,按照应得工资(扣除社保费、税金等费用前的工资标准)计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。折算后,上不高于深圳市上年度职工月平均工资3倍,下不低于深圳市最低工资标准

总结:经济补偿金=月工资×工作年限(N)。


2.问:非因本人原因被安排到新单位工作,在计算经济补偿的工作年限时能否要求将原单位的工作年限合并计算?

深圳劳动律师:根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)(法释〔202026)46条的规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法38条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者可以要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的。

用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

 

3.问:支付经济补偿金的年限是最高不超过12年吗?

深圳劳动律师:实践中不少人对“支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”的规定理解有误,认为这是支付经济补偿金的上限。事实上,只要认真读一下《劳动合同法》第47条第2款的规定,就可以知道这其实是专指按照职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金的情形,也就是说,只是在这种特定的情形下向劳动者“支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)中虽有经济补偿金“最多不超过十二个月”的规定;但一方面,《劳动合同法》实施以后应以该法的规定为准,另一方面,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于20171124日被废止。

 

4.问:离职后重新入职,工作年限可以连续计算吗?

深圳劳动律师:根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(2019年修正)第24条的规定,用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在6个月内重新订立劳动合同的,除因劳动者违反《劳动合同法》第39条规定被用人单位解除劳动合同外,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。但是,已支付经济补偿的年限应当扣除。

 

5.问:折算劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,包含加班费吗?

深圳劳动律师:根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔201513号)第97条的规定,在计算经济补偿或赔偿金时,劳动者解除劳动合同前12个月平均工资,除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪,计入工资基数时按每年12个月平均分摊。但未签劳动合同的二倍工资差额不应纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。

 

6.问:劳动合同中事先约定经济补偿的标准,有效吗?

深圳劳动律师:首先,根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第98条的规定,劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中,事先就解除劳动合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿的,该约定有效。如果低于法定标准,则约定无效。同时,如果当事人认为双方约定的经济补偿标准过高,可以要求调整。其次,根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第93条的规定,如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定,每一劳动合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”,或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金,后双方依然延续劳动关系的,在劳动合同解除或者终止,用人单位应当支付劳动者经济补偿时,应当以劳动合同解除或者终止前12个月的月工资为基数按劳动者在本单位的实际工作年限计算,然后对上述已经发放的补偿金予以扣除,按此计算的结果即为用人单位应当向劳动者支付的经济补偿数额。

 

7.问:“N+1”是什么意思?

深圳劳动律师:解除或者终止劳动合同的经济补偿金在实践中以“N”代称,而所谓“N+1”中的“1”,是指用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同,在没有提前30日以书面形式通知劳动者本人的情况下,应当额外支付的一个月工资,也称作“代通知金”。注意,只有在用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同这一种特定的情形下才可能需要支付代通知金,其他解除或者终止劳动合同的情形不存在这个问题。

只要对比一下《劳动合同法》第40条和第41条的规定,就会发现两条规定是完全不同的:

40条:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同……

41条:有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员……


8.问:《劳动合同法》实施以前入职,在《劳动合同法》实施以后离职,经济补偿如何计算?

深圳劳动律师:根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012)284号)第32条以及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发〔20182号)第10条的规定,劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前,但在《劳动合同法》实施后解除或终止的,经济补偿按以下方式计算:

1)按《劳动合同法》实施以前的有关规定,用人单位无需支付经济补偿的,劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。

2)按《劳动合同法》实施前后的有关规定,用人单位均需支付经济补偿的,劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍,非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算,不受最多不超过12年的限制。

简单说,首先,“月工资”统一按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的月平均工资计算。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31条的规定,用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时,经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。其次,在计算工作年限时,《劳动合同法》实施以后的部分工作年限自200811日起计算。而对于《劳动合同法》实施以前的部分工作年限,需要区分劳动合同解除或者终止的原因,看根据当时的规定是否应当支付经济补偿以及如何支付。比如,劳动者以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由解除劳动合同,用人单位需要向劳动者支付经济补偿,是《劳动合同法》作出的新规定,在《劳动合同法》实施以前并无相关规定,因此,《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第94条规定:“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,……但经济补偿的支付年限应从200811日起计算”。再如,“用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年”,分别是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条和第7条作出的规定,故而《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第32条才作出了相应的规定。

至于“劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍,非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算,不受最多不超过12年的限制”,这是因为《劳动合同法》实施以前并没有“按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定。因此,在按照深圳市上年度职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿时,计算《劳动合同法》实施以后的工作年限需受“向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”规定的限制,而计算《劳动合同法》实施以前的工作年限则不受此限。

此外,根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第82条第3款的规定,劳动者在200811日以前入职,如果其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的,除非该劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资的情形,否则经济补偿的计算年限从200811日起算。所谓“拒不支付”,根据第83条的规定,是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求,而用人单位明确拒绝,或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的。

 

9.问:对于女职工在“三期”内被迫解除劳动合同,有何特别的补偿?

深圳劳动律师:根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第102条的规定,女职工在“三期”内依据《劳动合同法》第38条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定,提出被迫解除劳动合同,除可以要求经济补偿外,还可以要求用人单位支付截至劳动合同解除的工资及福利待遇,但对劳动合同解除后的工资和福利待遇,不予支持。

 

第二部分 赔偿金

 

        10.问:违法解除或者终止劳动合同的赔偿金如何计算?

深圳劳动律师:违法解除或者终止劳动合同的赔偿金,按照经济补偿金二倍的标准计算,这就是通常所称的“2N”。即:赔偿金=经济补偿金×2=月工资×工作年限(N)×2

 

11.问:赔偿金和代通知金,二者可以兼得吗?

深圳劳动律师:不可以。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第75条的规定,用人单位违法解除或终止劳动合同,应依据《劳动合同法》第87条及《劳动合同法实施条例》第25条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的,不予支持。因此,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当支付赔偿金,但无须再支付代通知金。

 

12.问:《劳动合同法》实施以前入职,在《劳动合同法》实施以后用人单位违法解除或者终止劳动合同的,赔偿金如何计算?

深圳劳动律师:根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第33条以及《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第95条的规定,赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算,应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。

 

13.问:在尚未用工前用人单位违法解除劳动合同的,需要支付赔偿金吗?

深圳劳动律师:根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(2019年修正)第17条第2款的规定,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的,用人单位则应支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。

 

第三部分 特殊问题

 

14.问:在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿,在诉讼期间可以变更为要求继续履行劳动合同吗?

深圳劳动律师:不可以。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第78条的规定,劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿,在诉讼期间变更为要求继续履行劳动合同,或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同,在诉讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的,不予准许。

 

15.问:在仲裁时要求用人单位支付经济补偿,在诉讼期间可以变更为要求支付赔偿金吗?

深圳劳动律师:可以。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017147号)第19条的规定,因为解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生,因此,当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金,后在诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金的,可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性,应予合并审理。

 

16.问:劳动者要求支付赔偿金,但仲裁机构或法院经审理后认为应支持经济补偿,可以直接裁判吗?

深圳劳动律师:可以。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第12条的规定,首先,如果劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金,但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应当支持劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的,可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿。其次,如果劳动者申请仲裁或起诉时请求解除或终止劳动合同的经济补偿,但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持违法解除或终止劳动合同的赔偿金的,由于劳动者请求的金额(经济补偿)少于应当支持的金额(赔偿金),故视为劳动者对自己的权利作出处分,在其请求的金额范围内进行裁判。

 

17.问:用人单位违法解除劳动合同,可以要求赔偿违法解除劳动合同期间的工资吗?

深圳劳动律师:可以。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第96条的规定,用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效,双方继续履行劳动合同的,用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前12个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。

 

18.问:用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同,该女职工可以要求哪些补偿或赔偿?

深圳劳动律师:根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第101条的规定,用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同的,如果该女职工要求继续履行劳动合同,则应撤销用人单位解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同。同时,造成该女职工工资收入损失的,用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。如果在案件处理过程中劳动合同期限届满的,应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时,认定双方劳动合同终止,判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。而如果该女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,则应认定双方劳动合同解除,由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

 

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