公司通过安排待岗变相辞退员工怎么办？深圳劳动律师教你如何破解

经常有劳动者向我咨询，本来是公司要辞退他的，但由于双方就补偿的标准未能协商一致，于是公司就让他无限期待岗了，这合法吗？公司通过这样安排他无限期待岗从而逼迫他自己辞职，劳动者该怎么办？

不得不说，这确实是用人单位可以钻的劳动法的一大“漏洞”。用人单位能不能单方面安排劳动者待岗，这在劳动法上其实是一个“两难”的问题。如果说“不能”，那用人单位停业整顿怎么办？办公场地装修怎么办？业绩不佳、经营困难的时候怎么办？而如果说“能”，那劳动者的劳动权利和获得劳动报酬的权利又该如何保障呢？即便按照规定，在停工、停产期间用人单位应当向劳动者支付生活费，但自第二个工资支付周期开始，劳动者每月只能拿到深圳市最低工资标准80%的生活费，这点生活费，即便对于普通的打工族来说也很难在深圳维持基本的生活，更不要说是原来领着好几万月薪的高级白领了。

说到底，这其实是如何平衡用人单位的用工自主权和劳动者的基本权益的“两难”问题。本文，深圳劳动律师将系统地解析这一问题，并教授劳动者以应对之法。

·立法回顾

1993年4月20日，国务院发布《国有企业富余职工安置规定》，其中第7条规定，企业可以对富余职工实行待岗——这是唯一明确规定用人单位可以对劳动者实行待岗的文件，而且该篇行政法规至今仍然有效。但需注意，国务院此篇法规适用的范围是“国有企业”，对于事业单位和其他形式的企业是不适用的。

1996年10月31日，原劳动部发布《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号），其中第8条规定：“用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容，并就有关内容协商签订专项协议。”显然，这条是关于待岗或者放长假应当变更劳动合同的规定，但其内容可以延伸出另外一层意思：由于这里使用的是用人单位的概念，而《劳动法》规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织统称为“用人单位”。因此，该条规定虽然侧重于“对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容”，但却等于间接认可了“用人单位”（即不仅限于“国有企业”）都可以依据《国有企业富余职工安置规定》第7条的规定，对本单位的富余职工实行待岗。如此一来，可以对富余职工实行待岗的，就不再限于“国有企业”了。

很多人都知道，各地都有关于用人单位停工、停产期间如何向劳动者发放工资和生活费的规定（如《深圳市员工工资支付条例》第28条）。其实，各地的该规定都来源于中央的规定，即原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第12条的规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

国务院的上述规定虽然明确规定了“企业可以对富余职工实行待岗”，但我们认为，劳动部的上述规定，应该才是司法实践当中默认用人单位有权单方安排劳动者待岗的最主要的法律依据。原因在于，劳动部的上述规定虽然没有明确指出这一点，但它直接规定了停工、停产期间用人单位应如何向劳动者支付工资和生活费，其实就相当于默认了用人单位享有单方安排劳动者待岗的权利。当然，这一权利是以用人单位决定整体停工、停产或者部分停工、停产的形式来行使的，而不能是针对个别员工，否则就有可能构成“恶意停工”而违法（下文还会讲到）。

·应对之法

如果用人单位安排你无限期待岗（无论是不是想变相辞退你，或是逼迫你自己辞职），基本可以确定，用人单位是不会辞退你的，否则他们也就不会安排你待岗了。在此情况下，如果你不想再浪费时间在这家单位了，而又想拿一笔补偿金，那就只能考虑被迫辞职进而向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿金（N）的方案。

这一方案其实也要分具体情况来说：首先，如果用人单位存在《劳动合同法》第38条除第1项规定的“未按劳动合同约定提供劳动条件”情形以外的其他情形的，比如存在“未及时足额支付劳动报酬”（克扣工资或者无故拖欠工资）或者“未依法缴纳社会保险费”等违法情形，那你可以考虑以该等情形（也可以加上“未按劳动合同约定提供劳动条件”这一条理由）为由与用人单位解除劳动合同，进而要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。第二种情况，如果用人单位不存在《劳动合同法》第38条除第1项规定的“未按劳动合同约定提供劳动条件”情形以外的其他情形的，那就只能考虑以用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同，进而要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金了。

如果是第一种情况，那不在本文探讨的范围之内。本文要探讨的是第二种情况，也就是如果用人单位安排劳动者待岗，需要符合什么条件才会构成“未按劳动合同约定提供劳动条件”？司法实践中对于这种情况下是否支持劳动者主张的解除劳动合同的经济补偿金（N）是如何掌握的？

·司法认定

一、是否属于“恶意停工”

应该说，用人单位停工、停产是其用工自主权，但必须是因为客观情况而被迫停工、停产，必须具有正当的理由，否则将被认定为“恶意停工”，是不合法的。

我们来看一段深圳市宝安区人民法院的判词：“本案的争议焦点在于被告深圳海安船舶工程有限公司在2021年1月1日至2021年5月27日期间停工停产是否合法，原告由此提出被迫解除劳动合同是否成立。被告深圳海安船舶工程有限公司主张因受疫情影响，公司订单急剧下滑而全面停工停产，其提交的原告确认的微信群聊天记录显示，公司自2020年9月1日起开始部分业务停止，2020年10月开始安排部分员工轮休。故深圳海安船舶工程有限公司已对其存在生产经营困难进行初步证明，且其停产停工的通知并非只涉及单个部门或个人，而是全面停工停产，不属于恶意的个别停工行为，故原告以此为由主张被告深圳海安船舶工程有限公司未提供劳动条件被迫解除劳动合同，本院不予支持。”

从上述判词可知，法院在审查用人单位停工、停产是否合法时，首先要判断的问题是属不属于“恶意停工”。对于这个问题，用人单位当然有义务提供证据证明其停工、停产是由于客观原因，是有正当理由的，但如果劳动者主张用人单位是“恶意停工”，也有义务提供相应的证据。然而，不得不说，在这个问题上对劳动者是不利的，因为用人单位很容易拿出业绩下滑、订单减少甚至于营业亏损，以及停业整改、项目调整等证据。这些都可以作为停工、停产的正当理由，而劳动仲裁委和法院也不会审查的非常严格。因此，如果劳动者想要证明用人单位是“恶意停工”，是专门针对他的，需要拿出强有力的证据，否则很难获得支持。

二、是否及时支付停工、停产期间的工资或生活费

停工、停产固然属于用人单位的自主权，但他们也负有义务，那就是必须按规定支付劳动者停工、停产期间的工资或生活费。否则，劳动者连最基本的生活都无法保障。

根据《深圳市员工工资支付条例》第28条的规定，停工、停产期间的工资和生活费标准为：

1.未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。

2.超过一个工资支付周期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系为止。

首先，如果用人单位未支付劳动者停工、停产期间的工资和生活费，劳动者以用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同的，属于被迫解除劳动合同。这里可以看一段深圳前海合作区人民法院的判词：

“本院认为，如前述，用人单位没有安排劳动者工作且未按标准支付生活费，超过合理期限或者约定期限，劳动者根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同并请求生活费及经济补偿的，应予支持。光大徳尚自2019年11月起就开始拖欠工资及生活费，此为客观事实，劳动者就因此有权依据劳动合同法第三十八条解除合同，并依据劳动合同法第四十六条主张经济补偿……”

其次，用人单位向劳动者支付停工、停产期间的工资或生活费超过合理期限或约定期限，劳动者以用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同的，属于被迫解除劳动合同。所谓“约定期限”，是指用人单位与劳动者约定的发放停工、停产期间的工资或生活费的期限。所谓“合理期限”，通常按“三十日”来掌握，亦即发放停工、停产期间的工资或生活费不能超过三十日。

三、停工、停产是否已超过合理期限或约定期限

如果用人单位停工、停产有正当的理由，而且也及时支付了劳动者停工、停产期间的工资或生活费，按照上面的分析，此时劳动者如果主张用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”，是不能成立的。那是不是说就这样无限期待岗下去呢？当然不是。

《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第5条规定：“非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。”

首先，如果用人单位与劳动者就停工的期限达成了约定的，在超过约定期限仍不能复工的情况下，劳动者即可以用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金。

其次，如果用人单位与劳动者就停工的期限没有约定的，在超过合理期限仍不能复工的情况下，劳动者也可以用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金。

那这个“合理期限”是多长呢？司法实践中掌握的尺度是“半年”。也就是说，如果用人单位停工、停产有正当的理由，并及时支付了劳动者停工、停产期间的工资或生活费的，而且在双方对于停工期限无约定的情况下，那劳动者要等够半年才可以用人单位“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同进而向用人单位主张经济补偿金。就此可以引两段法院的判词为证。

深圳市罗湖区人民法院：“本院认为，……争议焦点在于原告安排被告停工超过半年，被告能否提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿。对此本院认为，原告主张未安排被告安排复工系因华为公司未恢复原告的工作项目导致，但未能提供证据证明，本院不予采信。原告自2020年2月10日起因新冠肺炎疫情影响安排被告待岗，符合法律法规的规定，但随着国内疫情防控取得成效，各行各业开始逐步复工复产，原告公司亦已安排90%员工复工，但直至2020年8月14日被告提出解除劳动关系时，原告仍未安排被告复工，其安排被告停工待岗时间已超过半年，停工超过合理期限且无合法理由，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发的通知》第五条之规定，用人单位停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持之规定，原告应向被告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金88861.64元（22215.41元/月×4个月）。”

深圳市南山区人民法院：“本院认为，根据胜宝旺公司提交的《审计报告》等各项证据，可以证明胜宝旺公司是由于生产经营困难等客观原因，安排包括唐义洲在内的部分员工停工，该行为属于胜宝旺公司行使经营自主权的行为，并未违反法律规定，故唐义洲主张胜宝旺公司未经与其协商一致就安排停工属于违法，理由不能成立。胜宝旺公司在停工、停产期间，已依法向唐义洲发放了停工工资、缴纳了社会保险。双方虽未约定停工期限，但截至2018年12月14日唐义洲申请仲裁，唐义洲停工时间未超过半年，尚属合理期间。在此情形下，唐义洲以胜宝旺公司未与其协商便停工、停工前后收入差距较大、胜宝旺公司不公平对待每个员工为由解除劳动合同，并诉请胜宝旺公司支付解除劳动合同的经济补偿，缺乏法律依据，本院不予支持。”

有一次，当我告知可以考虑以“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同进而向用人单位主张经济补偿金的方案时，那位劳动者表示了怀疑，认为这个方案不是很有把握。的确，如上分析，这种情况下要想认定用人单位构成“未按劳动合同约定提供劳动条件”是需要符合很多条件的。然而，在你的用人单位使出了安排你无限期待岗“这一招”（就是不辞退你，不想给补偿），如果又不存在克扣工资、无故拖欠工资或者未依法缴纳社会保险费等违法情形的情况下，除了以“未按劳动合同约定提供劳动条件”为由被迫解除劳动合同，还有其他更好的办法吗？用人单位这样钻法律的漏洞固然让人愤慨，但你也可以一边拿着用人单位发的生活费一边找下一份工作，等找到合适的工作以后即发出被迫解除劳动合同通知书，然后一边上着班、一边维权。最终如果是好的结果，则利益最大化了；不好，那也早已将损失控制在最小的范围。这样的方案有什么不好呢？

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