在作为劳动法律师解答当事人提问的过程中，笔者发现，无论是用人单位还是劳动者，在辞退或者被辞退的问题上，很多人总是一上来就直接问“应该补偿多少钱”。这等于是越过了用人单位是否有权辞退劳动者以及辞退是否合法的问题，直接跳到了如何补偿的问题上，换言之，这是想当然地认为用人单位具有辞退劳动者的绝对权利，需要考虑的只是如何作出补偿的问题。实际上，能不能辞退劳动者以及如何辞退劳动者才是首先要考虑的问题，而这一问题的处理又将决定了是否需要向劳动者作出补偿以及如何补偿等问题。

（用人单位提问）

（劳动者提问）

根据劳动法律法规的现行规定，所谓的“辞退员工”有两种方式，一种是解除劳动合同，另一种是终止劳动合同。根据有关规定，无论用人单位是与劳动者解除还是终止劳动合同，都不是随意的，必须依法定的事由、经法定的程序，否则将构成违法解除或者终止劳动合同。这样一来，法律后果是什么呢？其法律后果就是解除或者终止劳动合同的行为无效，亦即劳动者可以要求继续履行劳动合同。而且，只要是劳动合同能够继续履行的情况下，用人单位应当继续履行，如此则相当于不发生解除或者终止的法律效力。当然，如果是劳动者不要求继续履行或者劳动合同客观上已经不能继续履行的话，那么，用人单位无需再继续履行劳动合同，但是，需要按照经济补偿二倍的标准向劳动者支付赔偿金。由此可见，如果用人单位是在未依法定事由、经法定程序的情况下随意辞退劳动者，则根本还谈不到“补偿多少钱”的问题，因为这已然构成了违法，是要承担相应法律责任的。

那么，如何辞退劳动者才是合法的呢？下面具体来看。

·解除和终止劳动合同

一、解除劳动合同

综合《劳动法》《劳动合同法》等有关规定来看，总的来说，用人单位与劳动者解除劳动合同可分为两种方式，一种是与劳动者协商解除劳动合同，另一种是用人单位单方解除劳动合同，前者以与劳动者经协商后达成一致为前提，后者则以符合法定的解除条件为前提。

（一）协商解除

根据《劳动合同法》第36条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。虽然，只要双方协商一致就可以解除劳动合同，但仍需区分由谁提出，即是由用人单位提出还是由劳动者提出解除劳动合同的，因为不同情形下对应的法律后果是截然不同的：如果是前者，用人单位需要向劳动者支付经济补偿；而如果是后者，则无需支付经济补偿。

（二）单方解除

所谓“单方解除”，是指用人单位在符合法定条件的情况下经法定的程序单方与劳动者解除劳动合同，简而言之，就是用人单位单方即可作出与劳动者解除劳动合同的行为，不以征得劳动者的同意为前提。这又分为三大类：过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员。

1.过失性辞退

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列任一种过失行为的，用人单位都可以单方与其解除劳动合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

2.无过失性辞退

根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的情况下，可以单方与劳动者解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3.经济性裁员

根据《劳动合同法》第41条第一款的规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（1）依照企业破产法规定进行重整的；

（2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

虽然《劳动合同法》等法律、法规均未作出明确规定，但综合有关规定来看，用人单位可以且只能在符合《劳动合同法》第39、40、41条规定的情况下，才能单方与劳动者解除劳动合同，换言之，就算用人单位与劳动者在劳动合同中约定了其他用人单位可以单方解除劳动合同的情形或条件，那么，这样的约定也因违反法律的强制性规定而无效，如此，则用人单位基于这些约定作出的解除行为亦将被认定为违法。此外，根据《劳动合同法》第42条的规定，如果劳动者有下列情形之一的，即使符合《劳动合同法》第40、41条的规定（依据第39条解除劳动合同不受此限），用人单位也不得与劳动者解除劳动合同，如果强行解除也将被认定为违法：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

二、终止劳动合同

根据《劳动合同法》第44条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

实际上，对于“劳动合同终止”准确的理解，应该是指在法定情形出现的时候，劳动合同的效力自动终止，而不需要当事人再作出终止的行为。比如，劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇但仍留在用人单位处工作且仍按照原劳动合同的约定履行，那么，无论用人单位与劳动者是否作出了终止劳动合同的行为，自劳动者享受基本养老保险待遇时起双方劳动合同的效力即自行终止，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定，此后双方应按照劳务关系处理，而不再认定为劳动关系。当然，劳动合同期满的情形是个例外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第一款的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。也就是说，即使出现了“劳动合同期满”的法定终止情形，但只要用人单位和劳动者均不提出终止劳动关系的，则双方的劳动关系不会自动终止。

值得一提的是，国务院《劳动合同法实施条例》第13条明确规定，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。也就是说，劳动合同的终止事由只能法定，当事人约定其他的终止条件无效。

以上介绍了劳动合同解除或者终止的法定情形，不得不提的是，法律还规定了解除或者终止劳动合同的程序要件，这通常容易被忽略。实际上，即使符合法定的事由，但如果解除或者终止劳动合同未履行相应的法定程序，也会被认定为违法。

首先，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第88条的规定，用人单位依据《劳动合同法》第41条第2款的规定进行裁员，如果没有履行该条规定的相应程序的，构成违法解除劳动合同。但是，根据该条第1款的规定，用人单位解除劳动合同未提前30日以书面形式通知劳动者的，不构成违法解除劳动合同。其次，根据《劳动合同法》第40条第1项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应当为其另行安排其他工作。在此情况下，如果该劳动者仍不能从事另行安排的工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同；根据该条第2项规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应当对其进行培训或者调整工作岗位。同上，如果劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同。因此，如果用人单位未履行上述程序即直接解除劳动合同的，应按违法解除劳动合同认定。

至此，读者想必已经了解用人单位辞退劳动者并不是一件简单的事情了，至少不像一般人想像中那样，老板想炒谁的鱿鱼，就可以直接让谁拿钱走人！

·经济补偿和赔偿金

当然，在被用人单位辞退的时候，大多数劳动者考虑的还是能拿多少补偿的问题，因为再留下来也没什么意思了，还不如拿钱走人。但是，并不是所有被辞退的情形下，劳动者都能拿到解除或者终止劳动合同的经济补偿。（用人单位需要和不需要支付解除或者终止劳动合同经济补偿的情形可以参见《深圳用人单位需要和不需要支付离职补偿的情形》一文。）

这里想要说明的是，用人单位需不需要向劳动者支付经济补偿，完全取决于劳动合同在何种情形下解除或者终止，而不能想当然地认为有补偿或者没有补偿。而赔偿金（按照经济补偿二倍的标准计算），只有在用人单位构成违法解除或者终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同在客观上已经不能继续履行的情况下，才由用人单位向劳动者支付。这是赔偿金唯一的适用情形。

所以说，在辞退劳动者的问题上，首先要考虑的不是“补偿多少钱”，而是解除或者终止劳动合同是否合法的问题。如上所述，如果违法的话，也许根本就不发生解除或者终止的效力，最终还是要向劳动者继续履行劳动合同，这种情况下根本谈不到“补偿（或者赔偿）多少钱”的问题。只有属于需要支付经济补偿的情形或者需要支付赔偿金的情形，这时要考虑的才是“补偿（或者赔偿）多少钱”。当然，通过上述分析不难看出，支付赔偿金可以说是违法解除或者终止劳动合同最坏的结果了，也就是说，就算不符合解除或者终止劳动合同的条件，但如果用人单位不惜按照经济补偿双倍的标准（即赔偿金的标准）作出补偿的话，往往也可以实现辞退劳动者的目的，因为在司法实践中，即使劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但仲裁员或者法官考虑到用人单位的态度如此坚决，通常也会倾向于裁判双方的劳动关系解除或者终止，让劳动者拿钱走人！

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