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深圳实务中劳动关系如何认定|深圳专业劳动关系律师免费咨询电话

2021-03-03 11:10浏览次数:7890次作者:深圳专业劳动关系律师

目录

一、实务中劳动关系如何认定?

二、哪些主体可以成为劳动关系中的用人单位?

三、需要符合什么条件才能成为劳动关系中的劳动者?

四、未签订书面劳动合同,事实劳动关系如何认定?需要提交什么证据?


劳动关系


        一、问:实务中劳动关系如何认定?

深圳劳动关系律师:原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔200512号)第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

()用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

()用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

()劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔201513号)第52条也作出了相应的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

上述规定,虽然针对的是未订立书面劳动合同时如何认定劳动关系的情形,但实务中一般将其作为判断是否构成劳动关系的实质要件。简而言之,必须同时符合上述三个构成要件才能认定劳动关系成立,任一要件不符合——比如用人单位不符合法律、法规规定的主体资格,劳动者不符合法律、法规规定的主体资格,或者用人单位与劳动者之间不存在从属关系等——均不成立劳动关系。这是实务中认定是否成立劳动关系的基本原则。


二、问:哪些主体可以成为劳动关系中的用人单位?

深圳劳动关系律师:劳动关系中的用人单位主要包括以下主体:


1.中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织


对比《劳动合同法》和《劳动法》的适用范围可以看出,前者在规定中多列举了一类主体——民办非企业单位,而且以“等”字结尾,可以理解为列举未尽。当然,在未列举的主体中,哪些符合用人单位的主体资格,应由法律、法规另行作出规定,而不能任意类推。

《劳动法》(2018年修正)

《劳动合同法》(2012年修正)

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

 

1)企业

企业是用人单位的重要组成部分。《劳动合同法》第二条规定的企业应理解为包括中华人民共和国境内各种类型的企业,如《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》规定的有限责任公司、股份有限公司、国有企业、私营企业、联营企业、外商投资企业,等等。

2)个体经济组织

个体经济组织,根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第1条的规定,是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

3)民办非企业单位

民办非企业单位是国务院于1998年制定的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中规定的概念,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。比如:民办学校,民办医院,民办艺术表演团体,民办图书馆,民办博物馆,等等。


2.国家机关、事业单位、社会团体

这三类主体是有条件地视为用人单位。即,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的,受《劳动合同法》的调整,此时这三类主体才视为用人单位。


3.依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会

这是《劳动合同法实施条例》第三条作出的规定。如上所述,由于《劳动合同法》第二条规定中对用人单位列举未尽,因此给法律、法规留出了另行规定的空间。


4.依法取得营业执照或者登记证书的用人单位设立的分支机构

这是《劳动合同法实施条例》第四条作出的规定。该条规定赋予了分支机构也可以成为用人单位的法律地位。


5.村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织

根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发〔20182号)第3条的规定,村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织与其对外聘用人员发生的用工关系,符合劳动关系特征的,应认定为劳动关系。由此可知,“村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织”是具备用人单位的主体资格的。


此外需要注意的是,根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第53条第2款的规定,外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。


三、问:需要符合什么条件才能成为劳动关系中的劳动者?

深圳劳动关系律师:首先,法律、法规对于劳动关系中的劳动者有年龄上的要求,具体为:


1.年龄下限

根据《劳动法》第15条第1款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”以及国务院《禁止使用童工规定(2002)》第2条第1款“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)”的规定可知,劳动者应当年满十六周岁。

不满十六周岁的未成年人称为童工,童工是不具备劳动者的主体资格的。已满十六周岁不满十八周岁的未成年人称为未成年工。法律虽然对未成年工进行特殊的劳动保护,但并不禁止其就业,因此,未成年工是具备劳动者的主体资格的。

 

2.年龄上限

国务院《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第25条第1款也作出了相应的规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”而《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔201513号)第56条则作出了具体而明确的规定:“用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议,应当按照劳务关系处理。”由此可知,达到法定退休年龄的人员是不具备劳动者资格的,也不能与用人单位成立劳动关系,而是成立劳务关系。

 

其次,法律、法规对于以下主体还作出了特别的规定:


1.在校学生

根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条的规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系。实务中,一般对此按照劳务关系处理。这主要是考虑到在校生利用业余时间勤工助学,并非以就业为目的,为了避免引发诸如社会保险、经济补偿等问题,故而不宜认定其与用人单位之间建立了劳动关系。


2.外国人、无国籍人以及台港澳人员

根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第53条第1款的规定,外国人、港澳台人员在中国内地就业办理了相应的用工手续的,其产生的用工关系应按劳动关系处理;如未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》等用工手续的,则认定有关劳动合同为无效劳动合同。同时,根据第54条的规定,即使已经办理了就业证的外国人、台港澳人员,如果离开就业证所登记的用人单位,入职新用人单位,但是并未变更就业证上的用人单位信息的,则外国人与新用人单位之间的劳动关系也不成立。

需要注意的是,2018728日,国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔201828号),已经正式取消了台港澳人员在内地的就业许可。随后,人力资源社会保障部于823日颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》(人力资源社会保障部令第37号),决定自发布之日起对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号)予以废止。同时,同步印发《关于香港澳门台湾居民在内地就业有关事项的通知》,明确港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》,并对取消许可后港澳台人员在内地(大陆)就业的有关事项作出规定。(详见《港澳台人员不再需要办理就业证》)

因此,自202111日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔202026)已经对相关内容进行了修订,详见下表:

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)法释〔20134

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)(法释〔202026)

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人,与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

由此,在适用《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的上述规定时,也不应再以是否办理相应用工手续来判断港澳台人员与用人单位是否成立劳动关系。


3.农村劳动者、现役军人和家庭保姆

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四条规定,农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这就是说,此三类主体是不具备劳动者主体资格的。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条也作出了类似的规定,其中第四项规定,家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。然而,二者规定的内容实际上并不相同。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》是否定家庭保姆的劳动者主体资格,不区分谁是用工主体;而最高院的规定仅是将上述特定的纠纷类型排除在劳动争议之外。须知最高院规定中的“家庭或者个人”,其实本身就不具备用人单位的主体资格,也就是说,不管劳动者是不是家庭保姆,其实双方都是不能建立劳动关系的。而如果是家庭保姆与家政服务公司之间的纠纷,显然就没有在被排除之列了。从这个角度来说,可以视为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条第4项规定是对《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条规定的一种修正。

同理,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条第6项“农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议”的规定,也可以视为是对《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条“农村劳动者不适用劳动法”的规定的一种修正,因为农村承包经营户本身就不具备用人单位的主体资格,故而才将这种纠纷类型排除在劳动争议之外,但不应彻底否定农村劳动者的主体资格。

注意,自202111日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第2条延续了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条的规定。

 

4.企业党组织书记、工会主席等党群专职人员以及经理和有关经营管理人员

根据原劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》第一条、第二条和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十条、第十一条的规定,这些主体均具备劳动者的主体资格。

 


《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发(1995)202号)

一、关于厂长、经理签订劳动合同的问题

按照劳动部劳部发[1994]360号文的规定,厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员,应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

二、关于党委书记、工会主席签订劳动合同的问题

按照劳动部劳办发[1995]19号和33号文件的规定,党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员,按照《劳动法》的规定,应当与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的,可以按有关规定办理。


《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

10.根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995202号)的规定,党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员,依照劳动法的规定,与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的,可以按有关规定办理。

11.根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995202号)的规定,经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。 



四、问:未签订书面劳动合同,事实劳动关系如何认定?需要提交什么证据?

深圳劳动关系律师:根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第24条的规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证:

⑴工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册),缴纳各项社会保险费的记录;

⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

⑷考勤记录;

⑸其他劳动者的证言等。

其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。

 

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