深圳劳动关系律师：司法实践中，达到法定退休年龄的人员是否具备劳动者的主体资格，一直存在较大的争议。

在《实务中劳动关系如何认定》一文中已经介绍过，根据原劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条第1项的规定，成立劳动关系的首要条件是用人单位与劳动者同时符合法律、法规规定的主体资格。

关于劳动者的年龄要求，根据《劳动法》第15条第1款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”以及国务院《禁止使用童工规定（2002）》第2条第1款“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工)”的规定可知，劳动者应当年满16周岁。

那么，法律、法规对劳动者有无最高年龄的限制呢？

2008年1月1日正式施行的《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动合同是否终止，并非以劳动者是否达到法定退休年龄为必要条件，而是以劳动者是否享受基本养老保险待遇为必要条件。这就说明，法律对于劳动者并无最高年龄的限制。从立法本意来看，法律并不强制达到法定退休年龄的人员退出劳动岗位，而是允许他们选择继续就业，同时也允许用人单位招用达到法定退休年龄的人员。但是，由于劳动者开始享受养老保险待遇之后，即意味着其已经得到了相应的保障，无需再将其与用人单位之间认定为劳动关系进行倾斜性的保护。

然而，自2008年9月18日起施行的《劳动合同法实施条例》第21条却规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这样一来，本来很明确的问题就变得不明确了。到底是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇之后劳动合同终止，还是只要劳动者达到法定退休年龄劳动合同即行终止呢？

此后，自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条（现为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第32条）作出了明确的规定，裁判的尺度才在一定程度上获得了统一。该条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，是劳动合同终止与否的分界线，而并非劳动者是否达到了法定的退休年龄。具体而言，劳动者在开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金之前具备劳动者的主体资格，与用人单位之间可以成立劳动关系，而之后则丧失劳动者的主体资格，与用人单位之间不能再成立劳动关系，只能按照劳务关系来处理。

然而，深圳地区却仍是遵循《劳动合同法实施条例》第21条的思路。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第25条第1款规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第56条更是作出了具体而明确的规定：“用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。”由此可知，在深圳地区，达到法定退休年龄的人员是不具备劳动者资格的，也不能与用人单位成立劳动关系，只能按照劳务关系来认定！

- end -