2023年12月12日，最高院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称：《解释二（意见稿）》）。原以为最高院会在元旦前正式发布并决定自2024年1月1日起开始实施，但至今仍没有正式颁布施行（没正式颁布，就还只是草案，而不是正式施行的法律）。看来有些内容还要进行讨论和修正。但无论如何，发布《解释二（意见稿）》，对于我们专门搞劳动法的律师来说，无疑是一件大事，于是第一时间进行了认真学习和研究。而与司法解释（一）只是把以往发布的四篇司法解释整合在一起重新发布所不同的是，《解释二（意见稿）》是有不少突破性的规定或者首次在最高院司法解释作出的规定的，这些规定对于司法实践有可能会产生较大的影响，笔者把它总结为十大看点，下面我们一起来看一看！

一、明确规定劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议

规定原文：第一条 【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

律师解读：对于股权激励争议，到底属不属于劳动争议，长期以来其实是存在很大争议的，而且司法实践中对该问题的处理缺乏统一的标准和尺度。多数观点倾向于认为涉及股权的纠纷应当适用公司法、合同法的规定进行处理，而不是适用劳动法律法规进行处理，故而应当认定不属于劳动争议。但也有观点认为，员工通过股权激励获得股权或者其他收益，实际上仍然属于通过其提供劳动而获得报酬或收入，而且仍然是与履行劳动合同相关的，甚至可以认为用人单位与劳动者签订的有关股权激励的协议，应当属于劳动合同的组成部分。由此而言，《解释二（意见稿）》显然是倾向于后一种观点的，因而在第一条中明确规定：“劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议。”当然，该条同时也规定了例外情形，即如果是因行使股权发生的纠纷，由于是应当适用公司法的相关规定进行处理的，故而就不宜按照劳动争议进行处理了。

那么，是否属于劳动争议，对于劳动者而言会有何影响呢？简单来说，如果可以按照劳动争议的程序进行处理，对劳动者而言至少有两大好处：第一，对于劳动争议案件，在仲裁阶段是无须交纳案件受理费的，在诉讼阶段也仅须交纳10元案件受理费（如果减半收取，则仅收取5元）。而普通民商事案件如果涉及财产，是根据请求的金额或者价额按照相应的比例分段累计交纳案件受理费的。举例而言，如果请求的金额为10万元，在法院诉讼阶段，前者仅须交纳10元案件受理费，而后者则须交纳2300元案件受理费。由此可见，如果劳动者按劳动争议的程序进行维权，成本明显会低很多。第二，在劳动争议案件当中，即使对于某些争议事项并无特殊的规定，通常要求劳动者承担的举证责任也会轻一些。而在普通民商事案件当中，“谁主张、谁举证”是基本的证据规则。

由此可见，规定“劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议”，明显是出于保护劳动者权益，是对劳动者极为有利的。

二、明确规定如果在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，而在一审期间再提出的，就不再支持了

规定原文：第三条 【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

律师解读：我们广东省高院很早就有这样的规定了——《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）：“二十八、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效。案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查，但案件涉及虚假仲裁，恶意串通损害国家、集体或第三人合法权益的除外。当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外。

《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，申请人的仲裁请求已超过仲裁时效，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受前款关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。”

但在最高院的司法解释中应该是首次作出这样的明确规定，而这无疑会对用人单位提出更高的要求，即如果在仲裁阶段未提出时效抗辩，之后便不能再提了。

三、未休年休假工资适用特殊仲裁时效

规定原文：第五条 【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

律师解读：应该说，加班费的事项适用特殊仲裁时效的规定，即对于劳动者要求用人单位支付加班费的请求，应自双方劳动关系终止之日起开始计算一年的仲裁时效，这一点是没有争议的。然而，无论是各地的法规或者司法指导性文件，还是司法实践，通常都认为未休年休假工资不属于劳动报酬，是不适用特殊仲裁时效的规定的。按照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第111条的规定，未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。也就是说，对于2021年度的未休年假工资，应从2023年1月1日起开始计算一年的仲裁时效，依此类推。而如果依据《解释二（意见稿）》的新规定，劳动者主张支付未休年休假工资报酬适用特殊仲裁时效的规定，那么，对于在职期间的未休年假工资，哪怕是十年以前的，劳动者只要在劳动关系终止之日起一年内提出主张，就都没有超过仲裁时效期间。如果真的是如此理解和适用该条规定，那么，仅劳动者“翻旧账”要求用人单位清付在职期间所有未休年休假的工资这一条，相信就能使用人单位陷入很麻烦的境地。

四、达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者可以请求参照适用劳动法律法规处理相关争议

规定原文：第六条 【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

律师解读：该条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称：《解释一》）第32条第1款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定看似冲突，但其实是互补的。《解释一》是规定已经享受养老保险待遇的人员与用人单位发生用工争议的，按劳务关系处理，可是，对于那些已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金的劳动者，其与用人单位发生用工争议又该如何处理呢？显然，《解释一》对该问题的规定是空白的，于是《解释二（意见稿）》第6条要进行填补。

可为什么《解释二（意见稿）》没有规定该种情形仍应认定成立劳动关系，而是规定“参照适用劳动法律法规处理”呢？这是因为，《劳动合同法实施条例》第21条已经明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这里的“劳动合同终止”，其实就是“劳动关系终止”的意思。也就是说，当劳动者达到法定退休年龄以后，其与用人单位就不能再成立劳动关系了，而不论其是否已经依法享受养老保险待遇或者是否领取退休金。由此可知，《解释二（意见稿）》规定的“参照适用劳动法律法规处理”，其实是一种折中处理的办法。

五、首次就混同用工作出规定

规定原文：第九条 【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；

（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。

劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

律师解读：混同用工的问题我们在办案过程中经常会涉及到，通常都是劳动者请求多个用人单位共同承担责任。从司法实践的情况来看，认定构成混同用工关系一般需要同时符合以下两个条件：（一）劳动者同时或交替为多个用人单位提供劳动，接受相应的劳动管理；（二）该多个用人单位之间属于关联企业或者关联单位。在笔者看来，《解释二（意见稿）》第9条的规定其实还有必要进行完善：首先，应当就构成混同用工关系的要件作出较为明确的规定；第二，应当明确，所谓的“确认劳动关系”，是指确认特定期间只能与其中一个用人单位成立劳动关系（不关乎是否共同承担责任的问题），还是确认劳动者可以同时与多个用人单位成立劳动关系；第三，“劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持”这句表述不够严谨，应该是“劳动者请求构成混同用工关系的用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持”。

六、“因劳动者自身原因未订立的”，可以作为用人单位不支付未签劳动合同第二倍工资的抗辩理由了

规定原文：第十四条 【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者自身原因未订立的；

（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

律师解读：因为未签订书面劳动合同就要向劳动者支付双倍的工资，相信大多数用人单位在面对这个问题时都会很不甘心。此时，很多用人单位会想方设法提出各种抗辩理由，以求无须向劳动者支付这笔费用。而最容易想到也是他们最常提出的抗辩理由，就是主张未签书面劳动合同的过错在劳动者。就此前的相关规定以及司法实践的情况而言，这种抗辩理由无疑是苍白无力的，几乎不可能获得支持。原因在于，如果劳动者拒绝签订书面劳动合同（即所谓的过错在劳动者），那用人单位应当依据《劳动合同法实施条例》第5条或者第6条的规定与其终止劳动关系。而如果用人单位未依法与拒绝签订书面劳动合同的劳动者终止劳动关系，而是继续用工的，就应视为该用人单位放弃了终止劳动关系的权利，由此，则仍应支付二倍工资（这种裁判观点可以参见深圳市中级人民法院《关于<审理劳动争议案件的裁判指引>的说明》第12条）。于是，在司法实践当中，对于劳动者要求支付未签劳动合同二倍工资差额的请求，如果用人单位确实未按规定与该劳动者签订书面劳动合同的，那几乎是辩无可辩，基本上都要支付未签书面劳动合同的第二倍工资。

当然，《解释二（意见稿）》第14条第1项和第3项规定的情形，也是可以作为用人单位不支付未签劳动合同第二倍工资的抗辩理由的，但以笔者办案的经验来看，这两项规定远不如第2项规定的情形适用的更普遍，因为在劳动者请求支付未签劳动合同二倍工资差额的案件中，存在不可抗力或者劳动合同期满后因存在法定情形而延期终止的情况是比较少的，而劳动者存在过错的证据则相对比较容易收集。因此，如果最终颁布施行的内容与意见稿是一致的，那对于用人单位无疑是大大的利好消息。自此以后，对于未签书面劳动合同的第二倍工资，劳动者就不是确定可以获得了！

七、劳动者如违反竞业限制约定，用人单位除可以按照约定要求劳动者支付违约金以外，还可以要求其返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿

规定原文：第十九条 【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

律师解读：根据《劳动合同法》第23条第2款的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；根据第90条的规定，如果劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据上述规定，如果劳动者违反竞业限制约定，在未造成实际损失的情况下，用人单位只能按照约定要求劳动者支付违约金。当然，在司法实践当中，也有同时支持支付违约金和返还经济补偿的情况，但这样的判例是比较少的。而且，即使是对于用人单位主张支付的违约金，如果司法机关认为请求的金额过高的，尚且有可能会酌情予以适当减少。然而，根据《解释二（意见稿）》第19条的新规定，用人单位不仅可以要求违反竞业限制约定的劳动者支付违约金，而且还可以要求其返还已支付的经济补偿。这样一来，以后是不是会出现一边支持返还（违约期间）已支付的经济补偿的请求，另一边又对约定金额过高的违约金予以适当减少的处理结果呢？

此外，要求用人单位与劳动者达成的竞业限制条款所约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应，也是一大看点。这样一来，那种对劳动者极为苛刻的竞业限制条款，就有可能会被认定为无效了。

八、规定了用人单位单方调整工作岗位和工作地点的司法审查标准

规定原文：第二十条 【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

律师解读：对于用人单位单方调整工作岗位和工作地点如何审查其行为的合法性的标准，全国各地的规范性文件中都有相关的规定，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法(2012)284号，该篇法规已被废止）第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（3）不具有侮辱性和惩罚性；

（4）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”

因此，笔者看到《解释二（意见稿）》第20条的规定，一点也不觉得陌生。但这在最高院的司法解释当中，应该是首次就该问题作出明确的规定。而根据《解释二（意见稿）》第20条第2款的规定，只要存在列举的情形之一的，就可以认定用人单位单方调整工作岗位或者工作地点的行为违法了。这是对用人单位单方调整工作岗位或工作地点的问题的司法审查标准进行了明确，同时也是对用人单位用工自主权作出的限制。但笔者认为，该条似乎应当加上“因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位”的除外情形。

与此同时，该条除了规定审查标准以外，还规定了如果用人单位单方调整工作岗位或工作地点违法，劳动者可以如何应对。简单来说，就是劳动者可以据此提出被迫辞职，进而主张经济补偿，这是《解释二（意见稿）》第20条第3款明确规定的。那么，如果劳动者不提出被迫辞职，而是拒不服从调令，是否可以呢？笔者认为，按照“举重以明轻”的原则，应该是可以的，因为在此种情况下法律都已允许劳动者做出解除劳动关系的救济行为，那么，劳动者只是被动地不服从调令，以此对抗用人单位的违法行为，理应更为法律所允许。因此，如果该条颁布施行，那用人单位再想通过单方调整工作岗位或者工作地点，如果劳动者拒绝，就以其不服从管理或者旷工为由将其辞退的手段，来达到变相裁员的目的，恐怕就行不通了。如果强行为之，那最大的可能会是认定用人单位单方调整工作岗位或者工作地点违法，进而认定其辞退劳动者缺乏依据而构成违法解除，最终认定其需要向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金（2N）。

九、就用人单位与劳动者在达成不缴纳社会保险费的约定的情况下应如何处理作出了明确的规定

规定原文：第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

律师解读：用人单位与劳动者达成的不缴纳社会保险费的约定无效，这是大家的共识，但通常的处理是，劳动者可以向社会保险费征收机构投诉并依法进行补缴，可对于劳动者以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求支付经济补偿的请求，一般是不予支持的。正如深圳市劳动争议审判通讯（第44期）《未足额缴纳社保之经济补偿金的支付》一文指出的那样：“若劳动者对未依法缴纳社会保险存在过错、劳动者同意或放任用人单位按其实际工资缴纳社会保险、用人单位未依法缴纳社会保险系由于客观原因等情形的，可认定用人单位未依法缴纳社会保险的过错行为尚未达到导致劳动关系无法存续的严重程度，不支持劳动者由此提出的被迫解除及经济补偿的请求。”应该说，劳动者自愿与用人单位达成不缴纳社会保险费的约定，无论其过错大与小，显然都是存在过错的，因而也就属于不应支持其提出被迫解除及经济补偿的请求的情形。但《解释二（意见稿）》第23条第2款却明确规定该种情形下是支持劳动者由此提出被迫解除及经济补偿的请求的。深圳地区将来对该问题会如何裁判，只能拭目以待了！

十、支持用人单位要求劳动者折价返还住房等特殊待遇或者赔偿造成的损失

规定原文：第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

律师解读：该条与《劳动合同法》第22条的规定相类似。二者所不同的是，后者是针对用人单位“为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”，同时约定了服务期的情形，而前者则是针对用人单位在向劳动者支付正常劳动报酬以外，为其提供住房等特殊待遇，并约定了服务期的情形。此外，对应的违约责任也是有相同之处和不同之处。相同之处在于，二者都规定了用人单位可以要求劳动者就其实际支出的成本进行折价返还，且仅限于服务期限尚未履行部分应分摊的费用。其中，后者是针对用人单位为劳动者提供的培训费用，以服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用为标准由劳动者支付违约金；而前者则是针对用人单位提供的住房等特殊待遇，以服务期尚未履行部分应分摊费用为标准由劳动者进行折价补偿。不同之处则在于，前者还有一项“赔偿造成的损失”的违约责任。当然，从使用“或者”这个连词可以判断，“折价补偿”和“赔偿损失”应当是二者选其一的关系，也就是说，当无法就特殊待遇进行折价补偿时，则由劳动者赔偿由此给用人单位造成的损失。

结语：总的来说，2020年12月发布的《解释一》其实只是将以前发布的四篇司法解释合并为一篇重新发布而已，基本没有新的规定、新的内容，然而《解释二（意见稿）》却作出了不少新的规定，甚至是突破性的规定。如果正式颁布施行的内容确与征求意见稿一致，那对于用人单位与劳动者的权利和义务无疑会产生较大的影响，尤其是针对笔者在本文中分享的十大看点。当然，现在也只能等最高院正式发布以后，再进行解读和分析了！

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编辑：深圳劳动仲裁律师网

杨锦浩律师

所在地区：深圳-福田

擅长领域：劳动人事争议、工伤赔偿纠纷、用工侵权纠纷、劳务合同纠纷、竞业限制纠纷、商业秘密纠纷、企业法律顾问

执业机构：广东行伦律师事务所

执业年限：10年+

执业范围：全国（不含港澳台）

咨询电话：198-4265-1889（免费咨询）

办公地址：深圳市福田区民田路华融大厦

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