无论是领导给下属“穿小鞋”，还是用人单位通过各种手段逼迫劳动者主动辞职以达到变相裁员的目的，或是其他劳动者难以忍受的情况，被迫解除劳动合同通常都是劳动者手中仅有的“武器”。这是因为，通常在这种情况下，劳动者已很难在该单位继续工作下去，一般只有离职这一条出路。可用人单位又不主动将其辞退，故而无法协商补偿事宜或者申请仲裁进行维权，于是乎以用人单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法情形之一为由解除劳动合同，进而申请仲裁索要经济补偿金，就成为了没有其他办法的情况下的“好办法”。而在现实当中，未按规定的基数缴纳社会保险费通常又是很多用人单位都会存在的违法行为，毕竟，不是所有用人单位都会有克扣或者无故拖欠工资、规章制度违法等违法行为的。因此，社保问题也就经常成为劳动者提出被迫辞职的切入点。

那么，未按规定的基数缴纳社会保险费，到底属不属于《劳动合同法》第38条第1款第3项所规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”呢？对此，我们可以从法律规定和司法实践两个方面来谈：

关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的问题，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（2019年修订）第15条和《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔2015〕13号)第94条其实都没有作出解释性的规定，而都只是规定了劳动者以此为由解除劳动合同，必须要先要求用人单位补缴，之后，用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同。当然，《关于<审理劳动争议案件的裁判指引>的说明》第25条虽然对“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”应如何理解和适用作出了解释，即既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。但这毕竟不是在《裁判指引》的正文中进行规定，而只是对该篇规范性文件作出的说明。因此，以往在深圳的司法实践当中，有的司法机关认定未按规定的基数缴纳社会保险费属于“未依法缴纳社会保险费”，而有的司法机关则认定不属于，也就不足为怪了！

经常会有劳动者找到相关的判例，振振有词地对笔者说，没有按规定的基数缴纳社会保险费是属于“未依法缴纳社会保险费”的。这时，笔者都会回复称，深圳地区就这个问题的裁判口径并不统一。因为根据笔者掌握的情况，司法实践当中有认定未按规定的基数缴纳社会保险费属于“未依法缴纳社会保险费”的，也有认定不属于的。因此，直接说属于或是不属于，都是片面的。就如，你见过白天鹅，而我却既见过白天鹅，也见过黑天鹅。因而准确的说法应该是天鹅有可能是白色，也有可能是黑色。

不过，最近笔者了解到，就上述问题的裁判口径应该已经进行调整了。

根据笔者获悉的由深圳市中级人民法院劳动争议审判庭于2023年10月19日发布，标题为《未足额缴纳社保之经济补偿金的支付》的《深圳市劳动争议审判通讯（第44期）》，其中与本文主题有关的内容摘录如下：

“我国劳动立法以构建长期稳定的劳动关系为立法目的。该立法目的在用人单位与劳动者以对方存在过错行为为由解除劳动关系方面的体现就是该过错行为需达到致使劳动关系无法继续维系的严重程度。在过错行为可以通过其他途径纠正的情况下，不应成为劳动关系的解除事由。……同样的，对于劳动者而言，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款解除劳动关系，也需要以用人单位相关过错行为达到一定严重程度，严重侵害劳动者合法权益，致使劳动者无法继续履行劳动关系为前提。对于用人单位存在的轻微过错行为，劳动者可以通过要求用人单位提供劳动条件、补发工资、补缴社会保险、修改规章制度等方式予以纠正，但并不能成为劳动者提出被迫解除劳动关系的合法事由。

具体到《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的用人单位'未依法缴纳社会保险'，司法实践中，用人单位未按劳动者实际工资标准缴纳社保的情形比较常见。此时，劳动者提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿的，人民法院应从用人单位是否存在过错及过错程度、劳动者有无过错、是否存在未足额缴纳的客观原因、与劳动者实际工资的差距等多方面综合考量，从而判断用人单位'未依法缴纳社会保险'的行为及情节是否达到了迫使劳动者解除劳动关系的严重程度。若劳动者对未依法缴纳社会保险存在过错、劳动者同意或放任用人单位按其实际工资缴纳社会保险、用人单位未依法缴纳社会保险系由于客观原因等情形的，可认定用人单位未依法缴纳社会保险的过错行为尚未达到导致劳动关系无法存续的严重程度，不支持劳动者由此提出的被迫解除及经济补偿的请求。……”

从上述内容我们可以简单总结出以下几点：

第一，如果劳动者签署了相关文件（包括劳动合同、承诺书、声明等），自愿放弃缴纳社会保险或者同意按低于其实际工资标准的基数缴纳社会保险的，以后将很可能会认定劳动者对未依法缴纳社会保险存在过错，或者认定劳动者同意或放任用人单位按其实际工资缴纳社会保险，虽然此类情形不影响劳动者向社会保险费征收机构投诉要求补缴，但可能便不再有权据此提出被迫解除及经济补偿的请求了。

第二，如果用人单位未依法缴纳社会保险系由于客观原因造成的，劳动者据此提出被迫解除及经济补偿的请求，很大可能将不再获得支持。

第三，如果劳动者在用人单位工作多年，一直未为其缴纳社会保险或者未按其实际工资缴纳社会保险，而劳动者从未对此提出过异议，直至离职前一个月才要求补缴并随即提出被迫解除劳动合同的，以后将可能会认定劳动者也存在过错，或者认定劳动者放任用人单位未按其实际工资缴纳社会保险，进而不支持经济补偿的请求。

第四，社会保险的缴费基数虽然低于劳动者的实际工资，但如果差距不大的，也可能不会支持劳动者据此提出的被迫解除及经济补偿的请求。

下面，附上一份笔者于2023年11月24日收到的南山区人民法院作出的一份判决书，其中明确指出已按法定的险种建立社保关系，只是部分月份未按实际工资足额缴交的，不属于未依法缴纳社保可主张被迫解除劳动合同经济补偿的情形。

为避免对读者产生误导，这里必须说明一下：虽然判决书中认定“只是部分月份未按实际工资足额缴交”，但实际情况是该公司长期未按该劳动者的实际工资足额缴交，只是近几年的缴纳基数与该劳动者的实际工资差距不大而已。但无论如何，这里的裁判规则却是很清楚了的，那就是如果缴纳的险种符合规定，只是未按实际工资足额缴交的，“可认定用人单位未依法缴纳社会保险的过错行为尚未达到导致劳动关系无法存续的严重程度”，因而对于劳动者提出被迫解除及经济补偿的请求不予支持。

由此可以预见的是，未来深圳地区在认定用人单位是否构成“未依法缴纳社会保险费”的问题时将会变得较为严格，具体而言，会同时考虑劳动者对此是否存在过错，以及用人单位的过错行为是否达到了导致劳动关系无法存续的严重程度。而与之相对应的是，劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同进而主张经济补偿金，难度将会变大，成功率将会变低。因此，当劳动者以该项事由提出被迫解除劳动合同时，可一定要慎之又慎！

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编辑：深圳劳动仲裁律师网

杨锦浩律师

所在地区：深圳-福田

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