这只是一篇律师随笔，不是严谨的论文，文中论据就不引用原文或者注明出处了。只因有感于生活中有太多的人由于受文学或者影视作品的误导，经常将我们律师与古代的讼师相提并论甚至混为一谈，所以特以此文谈谈中国古代的讼师和现代的律师到底有什么区别，算是做一下简单的科普吧！

先提一句闲话，但凡文学或者影视作品当中，出现讼师以两造之任一方代理人或者辩护者的身份立于公堂之上的，基本上都是艺术加工的虚构情节，因为在古代是基本上不可能出现这种情况的。

我们所谓古代的讼师，其实最常见或者说也几乎是唯一获得官方认可的收费服务就是代写状子，而这也几乎是他们合法地对一个案件施加影响的唯一方式。最典型的例子，是湖州一个富有家庭的年轻儿媳在丈夫死了以后想改嫁，因为公公不同意，于是她找到一位名叫“疙瘩老娘”的有名刀笔讼师寻求帮助。这位讼师在收了年轻寡妇1600两银子以后，给她写了一张16字的状子：“氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶。”结果状子一呈上去，县官立马就准了年轻寡妇改嫁。这其中的原因是，按照当时的法律，公公和儿媳通奸或者弟弟娶寡嫂，都是重罪。因此，“疙瘩老娘”那短短的16个字，不仅描绘出了一个家庭的现状，而且隐晦地指出这位年轻的寡妇如果不改嫁，将很可能会发生乱伦犯罪的后果，于是也就充分阐明了这个寡妇必须改嫁的理由和紧迫性。

除了代写状子以外，讼师所“提供的其他服务”——诸如找关系，走后门，伪造现场，盗换尸体，等等——，严格来说都是不合法的，至少是见不得光的。例如一个儿子打了父亲而被父亲状告忤逆的案件，要知道，在中国古代，忤逆可是重罪，甚至是死罪。于是这个儿子只得去找讼师求助。在讲明情况并付了银两以后，讼师一口咬掉了这个儿子的一只耳朵，然后告诉他，就说自己是因为被父亲咬掉了一只耳朵所以才打父亲的。这样一来，父亲不属于诬告，而儿子打父亲也就情有可原了。但如果县官知道这些都是讼师“一手炮制”的，能允许吗？

清代留下太多有关讼师的稗官野史，其中记载了非常多离奇曲折的精彩故事，但无论如何，讼师是不可能以代理人或者辩护者的身份立于公堂之上的。除了代写状子以外，他们所“提供的其他服务”，基本上都是躲在幕后对案件进行运作。简单介绍了这点背景，下面我们来谈谈现代律师和古代讼师的区别。

一、律师是为法律或者制度所认可的合法的、正当的职业，而我们所谓的讼师在绝大多数朝代除了代写状子以外都是不为法律或者制度所认可的非法职业

笔者认为，一个是合法职业，一个是非法职业，这是现代律师与古代讼师最本质、最根本的区别。二者之间的种种不同，其实皆根源于此！

相信很多人对于古代讼师的印象都不会太好，挑唆词讼、歪曲事实、教人说谎、伪造证据、唯利是图——这些，恐怕是很多人在脑海中给讼师贴的标签！如果看古代有关讼师的文献，除了代写状子以外，确实也大抵如此，总结起来就一个字——“乱”！于是，这也就成了古今很多人讨厌讼师，对讼师的评价不高，甚至认为不应当存在讼师这种职业的充分理由。

然而，这明显有些因果倒置了。讼师这个群体之所以龙蛇混杂、乱象横生，其实恰恰是制度上不允许讼师这种职业的存在，亦即正是因为制度或者法律不认可这种职业所导致的，而不能说是因为有了“讼师”所以就“乱套”了。道理很简单，如果从事讼师的工作本身就是违法的（代写状子除外），本身就是见不得光的，那么，那些敢于从事这种违法活动的人，为了谋利，是不会介意再做教人说谎、逼供诱供、伪造现场等等其他违法的事的，因为既然从事讼师的工作就是违法的了，那再进一步做违法的事，也只是违法情节的轻重不同而已。就像开设赌场的人，他们本身从事的职业就是违法的，所以他们基本上不会介意再做放高利贷、打架斗殴或者敲诈勒索等违法犯罪的行为，毕竟都只是程度的问题而已。而且，但凡敢于违法的人，本身就不可能是安分守己的老实人。

再具体一点说，第一，因为讼师是不合法的职业，所以肯定不可以明码标价地进行收费，官方也不会制定收费标准，于是在收费的问题上就必然会乱象横生。第二，因为讼师是不合法的职业，所以官方不可能会为讼师这个职业设置准入条件或者颁发执业资格，那就相当于，当讼师几乎是没有任何门槛的，理论上任何人都可以干。同时，如上所述，但凡敢于违法的就必然不会是安分守己的老实人，所以讼师这个群体龙蛇混杂也就不足为奇了。也许只因你认识县太爷的小舅子，所以你可能就能吃上讼师这碗饭。第三，因为讼师是不合法的职业，所以官方就不可能为讼师从事相关活动制定一套行为规范和执业纪律，由此导致，官方既不能（当然，也不会）明确规定讼师什么可以做、什么不能做、应该怎么做，同时也不能对违规的讼师处以通报批评、暂停执业或者吊销执业资格等处罚。

故此，如果从这个角度将律师和讼师做对比，区别就会一目了然：律师无论是收费还是从事提供法律服务的活动，都是光明正大、有章可循的，一方面是需要遵守相应的行为规范和执业纪律，另一方面，一切活动都在政府主管部门及行业协会的监管之下进行。因此，这也就是为什么古代的讼师总给人一种鬼鬼祟祟，总是在背地里蝇营狗苟的印象，而现代的律师却可以西装革履，以专业人士自居而堂而皇之地出现在庄严肃穆的法庭里的原因所在。在此截然不同的机制之下，就必然会导致律师无论是出于维护自己或群体的职业荣誉感，还是因为害怕失去执业资格，都必须正视遵守行为规范和执业纪律的问题。而讼师呢，反正本来就没有入行门槛，因此，即使被抓到判刑坐了几年牢，出来以后仍然可以重操旧业，继续以此谋生。在这种机制下，如果讼师还能素养好、素质高，还能为实现正义而助人维权到底、锲而不舍，反倒是怪事一件了！

二、在服务的方式上，现代的律师可以堂而皇之地作为代理人从事相关活动，而古代的讼师基本上不可能具有代理人的身份，这是律师和讼师非常重要的区别

应该说，这一点区别与前一点是一脉相承的，但前一点侧重于在机制和管理的层面上谈，而这里却侧重于在服务方式的层面上谈。

开头已经介绍，古代的讼师是不可能以代理人或者辩护人的身份出现在公堂之上的，大家千万不要被文学或者影视作品给误导了。真实情况是，不要说中国古代不允许讼师堂而皇之地立于公堂之上，即便只是主审的官员得知某个案件有讼师在背后运作的痕迹，他们通常都会为之反感，甚至可能会在拿到“真凭实据”以后，拘捕该讼师进行惩罚。

这首先就要介绍一下中国古代实行的“纠问制”的审判方式了！在那种审判方式下，程序是不重要的，重要的是主审的官员对这个案件如何认定。通俗地说，在“纠问制”的审判方式下，是主审的官员“我要查清楚这个案件是怎么回事”，然后据此作出裁判。而在现代实行的“抗辩制”的审判方式下，法官是不可能也不需要查案的，而是由抗辩双方各自提出主张并提供证据加以证实，谁提供的证据充分我就支持谁的主张，根本不需要查清楚真相是什么。因此，在古代，可能会出现小说演义中我们爱民如子的包青天为了查清案情而亲身走访民间调查取证的情况，也可能会出现《三国演义》当中庞统通过察言观色或者运用一些技巧来查清案情的情况，当然，也无可避免地会出现一些官员主观臆断、草率断案或者枉法裁判的情况。毕竟，达到什么程度才算把案件查清楚了，是完全取决于主审官员的主观认识的。

但也就不可避免地会受太多主观因素的影响。例如，如果两造之中，其中一方看着贼眉鼠眼，而另一方看着五官端正、正义凛然，那么，很可能主审官员首先就对前者没有好感，故而在审案时偏向后者。再如，两造之中，如果一方在当地颇有贤名，而另一方则恶名昭著的话，那主审官员也很可能会认为后者做坏事的可能性大，而前者做坏事的可能性小。可稍有常识的人都知道，一个人的长相或者平素的行事做派如何，跟其在一个案件中有理、无理，是没有必然联系的。但只要形成了先入为主的偏见以后，接下来主审的官员问什么、不问什么，查什么、不查什么，就不可避免地会受已经形成的偏见的主导或者影响了。于是，那位贼眉鼠眼或者恶名昭著的人据理力争可能会被认为是狡辩，言之凿凿可能会被说成是毫无羞耻之心，前后陈述一致、毫无破绽可能反被说成是惯于抵赖、说谎成性，然后便有可能给他们上刑。之后，如果因受刑不过而招了供，那正好印证了官老爷明察秋毫、洞若观火；而如果受刑以后依然不招，则证明那厮死不招供、不可教化……

由于古代断案基本上都是重口供而轻物证、书证的，所以，所谓的“开堂审案”，基本上就是主审的官员问，而涉案的当事人及证人在堂下一一作答。这种审判方式下，要求必须是本人亲自作答，因为主审的官员要结合他们在作答时的神情、眼神、肢体动作等等来判断他们所答之言是真是伪。这样，也就不难明白，为什么主审的官员们最讨厌讼师在背后教人如何应答了，因为他们认为，只要被教过以后，他们所听到的就不再是原本的“事实”了！因此，古代不仅不可能允许讼师作为代理人或者辩护人出现在公堂之上，来代当事人发言或者作答，而且只要发现某个案件中有讼师运作的痕迹，主审的官员们可能首先就要查这个问题（除非是暗中勾兑），先把讼师揪出来严办！

其实包括现在，在开庭时也还是会出现法官让代理律师闭嘴，而让旁边的当事人自己回答的情况，因为他们认为从律师的嘴里很难听到实话。而这也的确是事实。当然，这倒并不是说律师说的都是假话，而是说，在尊重在案证据的前提下，律师在陈述事实时肯定会选择对当事人有利的角度。如果不是这样，那可以说这位律师的工作是存在失误的；而如果律师陈述事实不尊重在案证据，满嘴跑火车，也肯定是不行的，因为那样一来，法官、对方的代理律师或者检察官会把律师怼的下不来台！

那么，为什么明知律师代当事人发言或者作答会很难听到“实话”，现代的司法制度还必须要允许律师作为代理人呢？

原因很简单，因为在现代的司法制度下，是重物证、书证等更为客观的证据，而不重口供（当事人陈述）等主观性较强的证据的。比方说，认定甲欠不欠乙的借款，不在于甲或者乙如何陈述，而是要结合转账记录、借条等证据进行综合认定。

然而，这里必须要强调，如果是一方当事人作出对己不利的自认，而且在该自认不损害国家、集体或者他人利益的情况下，却是可以直接作为认定案件事实的依据的。也就是说，假设乙起诉甲偿还借款，如果甲否认其欠付乙的借款，那么法官会根据在案的诸如转账记录、借条、微信聊天记录等证据来认定甲应否偿还乙的借款。但是，如果甲自己承认欠付乙的借款的话，那法官在审查甲该自认不损害国家、集体或者他人利益，不构成虚假诉讼的情况下，就算该案没有任何其他证据进行佐证，也照样可以直接确认甲欠付借款的事实（毕竟他自己都承认了），并据此作出裁判。

当然，笔者这里并不是教唆或者提倡人们赖账或者不尊重事实，只是以此为例介绍我们的司法制度。简单说就是，一旦诉讼当事人承认了对己不利的事实，法官是可以直接进行确认的。可是，“不得自证其罪”是现代司法制度非常重要的一项原则，这项基本原则在诉讼程序中的体现就是“谁主张、谁举证”的证据规则。也就是说，你指控我有罪，则你有义务举证证明我有罪，而不是要由我来证明自己无罪；你向我主张偿还借款，则你有义务举证证明我欠钱，而不是要由我来证明自己不欠钱。换言之，任何人对于别人对自己提出的指控，都是有权利否认（耍赖）或者保持缄默的，这或许不道德，但并不违法。

此外，当事人在司法程序中的陈述，也绝不是可以简单地概括为“说真话”或者“说假话”的，情况要远比这复杂的多！

比方在一个劳动者主张周六加班费的案例中，仲裁员问劳动者在入职时双方是否约定了每周六正常上班，约定的工资标准是否为包月的固定工资，如果劳动者对此都给予了肯定的回答，那仲裁员完全可以确认劳动者与用人单位约定的月工资标准是包含周六加班费在内的包月工资，从而不支持劳动者提出的请求。这种情况，请问什么才是事实？笔者相信，双方在劳动者入职时，应该是没有明确约定用人单位每月支付劳动者的工资中是包含周六加班费的，否则劳动者通常就不会申请仲裁进行维权了。但与此同时，劳动者在入职时对于自己每月的工资标准以及每周六均须正常上班，恐怕也肯定是清楚的。可如果在双方均无充分证据的情况下，劳动者就这个问题如何回答仲裁员的提问，却是有可能直接影响最终支持还是不支持周六加班费的请求！

再如，还是在一个劳动者主张加班费的案件中，明明用人单位每月发给劳动者的工资条上写明劳动者的工资项目为“基本工资”和“绩效工资”，用人单位的代理律师就敢“指鹿为马”，主张这个“绩效工资”就是支付给该劳动者的加班费。一开始，仲裁员还不为所动，只是淡淡地说了一句：“你们这上面就写着‘绩效工资’，难道是我们都理解错了吗？”可是，经不住用人单位的代理律师反复说：“他就是一个检验员，哪来的绩效考核，这就是给他支付的超时加班费。”结果，仲裁员竟然产生了动摇，转而问劳动者：“这到底是加班费，还是绩效工资？”进而又追问绩效工资的计算方式和发放规则。这些，好在笔者作为该劳动者的代理律师，都一一代其做了回答。可是，由于我们确实不清楚绩效工资到底是如何计发的，规则由用人单位掌握，导致仲裁员一再追问绩效工资的计算方式和发放规则，最后还不让笔者代为作答，必须要劳动者本人回答。幸亏就这个问题我们在开庭以前做过了沟通，否则劳动者答错一句话，就能断送了这项请求。

以上两个案例，且不说对证据进行梳理并提交的问题，如果真的不允许劳动者委托代理人参加庭审活动代其发言和作答，笔者断言，他们基本上会输掉官司。但又有谁敢说，他们主张的加班费，是他们不应得的呢？

三、古代的讼师可能是司法制度的破坏者，而现代的律师却是司法制度的重要组成部分和坚定的守护者

罗翔老师曾在一个视频中提出这样的问题：“律师为什么要替坏人辩护？”

结果看到弹幕及评论区有不少可能是律师同行给出的回答——“为了钱”“我没那么高的情操，就是为了钱”。而这些回答还被认为是说了大实话，引来不少人的喝彩和点赞。

但笔者想说，这样的回答姑且不论对错，首先是答非所问。这是因为，罗翔老师显然问的是律师这个“角色”为什么要替坏人辩护，而不是问你张律师或者李律师为什么要替坏人辩护？因此，所问和所答，根本就不在一个层面上。

在笔者看来，要回答“律师为什么要替坏人辩护”这个问题，首先要对设置现代司法制度的基本理念和根本目的有一个基本的认识和了解，否则，是很难理解的。

笔者认为，我们之所以要设置这样一套复杂的司法制度，其基本理念和根本目的是使我们每一个人的人身和财产安全都能有所保障，因为只要是没有经过这套司法程序作出裁判，理论上我们任何人的生命、自由和财产都是不能被剥夺的。

比方说，我虽然欠了你的钱，但你没有权利直接闯进我的家里把钱拿走或者把东西搬走抵债，而是要诉诸司法程序，在最终查清楚我确实欠钱的情况下，依法判令我还清欠款。

再比如，对一个穷凶极恶的歹徒，即使当场抓获，也同样要经过侦查、审查起诉和审判等一整套司法程序，对其进行定罪量刑以后，才能剥夺他的财产、自由或者生命。这是因为，即便是“当场抓获”，也有可能抓错了人；即便再“穷凶极恶”，可能也有从轻或减轻的情节。而运用一套相对科学的程序去推导出某人“罪与非罪”“此罪与彼罪”以及适用何种刑罚的结论，是为了实现既不冤枉好人、也不放过坏人以及罪刑相适应的崇高理想。当然，如果出现“不冤枉一个好人”和“不放过一个坏人”相冲突时，会面临一种价值选择。不过，无论如何，请大家想一想，如果连一个穷凶极恶的歹徒尚且被如此审慎的对待，尚且有此待遇，那对于我们大多数守法的公民来说，是不是会感到很安全呢？

是的，虽然大多数人意识不到，但我们之所以能有安全感，就是因为这套司法制度给我们的保障。试想一下，如果我们的家有可能随时被一帮人过来抄了，我们的财产有可能随时会被抢走，我们的自由和生命有可能随时会被剥夺，那谁也不会有安全感。

而律师，正是这套司法制度的重要组成部分。因为有了律师这个角色的加入，他们千方百计、用尽方法（合法的方法）为自己的当事人寻找有利的点、有利的证据和相关的法律规定，尽可能地使有利于他们各自当事人的事实、证据和法律规定全部在法庭上呈现出来或者呈现在法官面前，理论上一定会使这场审判变得更加公正，而通过这套程序推导出来的判决结果变得更加合理。反之，如果没有人帮助当事人梳理证据，致使很多有利的证据根本没有呈堂；如果没有人帮助当事人翻查法律规定，致使对当事人有利而且应当适用的规定没有提醒到法官，那么，这套程序推导出来的结论（判决结果）就必然会有很大的瑕疵。

因此，律师为什么要替坏人辩护？是因为只有在律师这个角色加入以后，帮助我们所谓的“坏人”将有利于他们的事实、证据和法律规定全部在法庭上呈现出来或者呈现在法官面前，让法官兼听则明，如此，我们通过这套程序推导出这个“坏人”有罪还是无罪、应当适用何种刑罚的最终结论，才可能是最为合理、最为公正的！或许可以这么说，律师这个角色的天性就是专门来“唱反调”的，因为只有听到了不同的声音，我们的法官作出的裁判才有可能公平、公正和合理。而这也正是律师这个角色的价值所在！

严格来说，在司法活动中的任何违法行为——如找关系，走后门，作伪证，毁灭证据，等等——，其实都是对司法制度的破坏。然而，古代讼师的很多不良行径和做派，绝不应归咎于讼师这个群体或者某些害群之马，而恰恰是当时的土壤长出了那样的果实。换言之，如果律师打官司必须要找关系、走后门，那也绝不是律师这个群体或者律师个人的品质问题，而是现实中存在滋生这种现象的土壤。笔者可以很负责任地说，律师这个群体绝对是最忠于宪法和法律的，因为这是我们赖以为生的基础，也是我们拥有的最重要的“武器”。一旦法律“失灵”，那律师也就没用了！

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编辑：深圳劳动仲裁律师网

杨锦浩律师

所在地区：深圳-福田

擅长领域：劳动人事争议、工伤赔偿纠纷、用工侵权纠纷、劳务合同纠纷、竞业限制纠纷、商业秘密纠纷、企业法律顾问

执业机构：广东行伦律师事务所

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