业内流传着这样一种说法：劳动争议案件如果代理用人单位会很难胜诉。的确如此，而原因其实也很简单，那就是很多用人单位在用工管理过程中根本就未遵守劳动法律法规的规定，因而须承担相应的违法后果是理所当然的。就如劳动者要求支付未签劳动合同二倍工资差额的案件，如果事实上确实没有签订书面劳动合同，那律师也不能像魔术师一样“变”一份出来，所以败诉也就在所难免了。还有劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的案件，如果劳动者有证据证明是用人单位将其辞退的，那用人单位最终被判令支付赔偿金的概率会非常高，即便用人单位能够提供一些劳动者违纪或违反规章制度的证据。本案，就是劳动者同时要求用人单位支付未签劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动关系的赔偿金的案件。

【基本案情】

2023年10月16日，张三以深圳市博大公司为被申请人向深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：

一、请求依法裁决被申请人向申请人支付2022年8月8日至2023年7月7日期间未签劳动合同二倍工资差额67742.62元；

二、请求依法裁决被申请人向申请人支付2023年1月1日至2023年10月8日期间应休未休年休假工资710.59元；

三、请求依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金18475.26元；

四、请求依法裁决被申请人向申请人支付申请人因维权而支付的律师费5000元。

上述金额合计：91928.47元

【裁决结果】

深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会于2024年1月10日作出如下仲裁裁决：

一、被申请人深圳市博大公司支付申请人张三2023年6月1日至2023年7月7日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额7490.71元；

二、被申请人深圳市博大公司支付申请人张三律师代理费430.85元。

【律师评析】

在劳动者要求支付未签劳动合同二倍工资差额的问题上，通常用人单位的反应是最大的。笔者非常理解老板们的心情，仅仅因为没签书面劳动合同就要向劳动者额外支付（他们喜欢用“赔”这个词）一倍的工资，确实让人很不甘心，也表示对这样的法律规定很不理解。尤其本案深圳市博大公司的老板是香港人，他表示很难理解为什么没签劳动合同就要赔一倍的工资，最后，仅就这个问题笔者就向他解释了很久。由于不甘心，所以不少老板甚至愿意把这笔钱当做律师费全部给律师，也不愿意输掉官司。老板们都不喜欢听到“没有办法”“必输无疑”的回复，于是，无论是律师还是法务，都会被逼着去想各种“妙招”来应付这类案件。

针对劳动者提出未签劳动合同二倍工资差额的请求，在用人单位确实未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，如果不知道这个争议事项是基本不考虑劳动者过错的，用人单位通常会从劳动者拒绝签订或者劳动者存在过错的角度去进行抗辩和举证。但这样的抗辩理由基本上是不会被采纳的。而如果知道这个争议事项是基本不考虑劳动者过错的，有人为了赢（包括一些律师同行），能做出伪造一份劳动合同等很出格的事情。此外，还有人会找劳动者签的其他材料——如入职登记表、薪资确认单、保密协议、竞业限制协议等——主张该材料已具备《劳动合同法》第17条规定的必备要素，故而应视为其与劳动者已签订了书面劳动合同，而无须支付二倍工资差额。这种抗辩理由是否会被采纳，固然要具体情况具体分析，但总体来讲，成功的个案是有的，可不被采纳的情况会更多一些。

据笔者看来，对于劳动者提出未签劳动合同二倍工资差额的请求，最容易被采纳的抗辩理由依次为：首先是进行时效抗辩，其次是从是否成立事实劳动关系、何时建立劳动关系或者与哪个主体建立劳动关系入手提出相应的抗辩理由，再次是看劳动者是否具有特殊的身份（股东、高管、从事人事或者法务工作等），最后才是找劳动者签署的有可能会被视为已经签订书面劳动合同的其他材料。本案，就是从劳动关系建立的时间入手提出抗辩理由，最终成功驳回二倍工资差额的请求的典型案例。

具体来说，张三于2022年7月8日进入深圳市博大公司处工作，其于2023年10月16日申请仲裁，因此，就其提出“支付2022年8月8日至2023年7月7日期间未签劳动合同二倍工资差额67742.62元”的请求，其中一部分已经超过仲裁时效了。但由于这只会驳回很少的一部分，因此进行时效抗辩的思路不是首选。而笔者在和深圳市博大公司的老板交谈时注意到了一个细节，那就是张三是学生，是在2023年7月1日才正式毕业的。这一点，很重要！

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”从司法实践的情况来看，该条规定其实并没有否定在校学生具备劳动者的主体资格，而只是将“在校生利用业余时间勤工助学”作为一种“未建立劳动关系”的情形进行规定，实际上这种情形和社会人员做兼职、打临时工与用人单位也未建立劳动关系的情形没有本质上的区别。也就是说，上述规定的重点是“利用业余时间勤工助学”，而不是“在校生”，实际上任何人“利用业余时间”就业，都是和用人单位不建立劳动关系的。当然，这只是简单阐述一下对上述规定较为准确的理解，但就本案而言，因为张三在2023年6月30日以前是在校学生的身份，那在深圳市博大公司的立场上便可以主张在此之前其与张三系毕业实习的关系，而未建立事实劳动关系。而既然未建立事实劳动关系，那在2023年6月30日以前张三与深圳市博大公司便不存在劳动关系项下的权利和义务，由此，张三要求支付“2022年8月8日至2023年7月7日期间未签劳动合同二倍工资差额67742.62元”以及“2023年1月1日至2023年10月8日期间应休未休年休假工资710.59元”，显然就缺乏依据了。

经过梳理，深圳市博大公司先是找到了一份《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，上面清楚记载着张三就读的院校名称为：海南xx技术学院，毕业时间为：2023年7月1日，培养方式为：全日制。后来又找到了两份材料：《海南xx技术学院毕业实习协议书》和《海南xx技术学院毕业实习鉴定表》。这时，我们面临一个两难的问题需要作出抉择：如果上述三份材料全部提交，那基本会认定深圳市博大公司与张三之间是毕业实习关系，但却只会确认2022年7月8日至2023年4月30日期间系毕业实习关系，因为这就是《海南xx技术学院毕业实习协议书》中约定的实习期间，而且《海南xx技术学院毕业实习鉴定表》的落款日期也是2023年4月份；可是，如果不提交《海南xx技术学院毕业实习协议书》和《海南xx技术学院毕业实习鉴定表》，而只提交《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，那便只能证明张三于2023年7月1日正式毕业，亦即只能证明张三在2023年6月30日以前是在校学生的身份。但由于张三已然全职在深圳市博大公司工作，因此，最终有可能根本不认定是毕业实习关系，因为如上所述，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定的重点是“利用业余时间勤工助学”，而不是“在校生”。

为了不冒险，最终只能选择3份材料全部提交，而结果也不出笔者的意料之外，劳动仲裁委果然认定2022年7月8日至2023年4月30日期间系毕业实习关系，自2023年5月1日起建立劳动关系。在此情况下，深圳市博大公司虽然仍须支付2023年6月1日以后未签订劳动合同的二倍工资差额，但该项请求大部分被驳回了，相应地，未休年假工资也不会再支持（认定2023年5月1日建立劳动关系，截至2023年10月8日离职，尚未连续工作满12个月，因而不符合享受带薪年假的条件）。

这里可能有人会说，这个案件是因为劳动者是在校学生，所以才可以从劳动关系的建立时间进行抗辩，但并不是每个案件都会涉及到这样的情况的。首先，笔者这里谈的是原理，毕竟道理是相通的。其次，现实当中，在没有签订书面劳动合同的情况下，有可能工资发放、社保缴纳以及实际用工会涉及到多家公司，究竟与哪家公司以及在何时建立事实劳动关系，绝对是值得入手进行认真分析论证的首要问题。

下面再分析一下违法解除的问题。不得不说，这位香港老板真的是完全不懂我们内地的劳动法，他只是在微信上给张三发了一条“由于你不合适这份工作，明天开始你不用在这公司上班了”的信息，然后付清张三的工资，便把张三给辞退了。可“不合适这份工作”算个什么理由？从情理上讲，他以“不合适这份工作”为由辞退张三，是给张三留面子的委婉的说法，这样不至于太难看。但从用工管理的角度而言，不写清楚辞退的原因，在发生争议时用人单位会非常被动。而这一点，也恰恰是仲裁员在我们提交大量足以证明张三经常迟到、情节严重且屡教不改的证据的情况下，仍然犹豫要不要支持我们的主张主要纠结的点。不过，最终仲裁员还是采纳了笔者提出的辩解，即“不合适这份工作”只是委婉的说法，当时是考虑到这是申请人从学校出来的第一份工作，如果直接写因严重违纪而辞退，很可能会打击申请人就业的信心和激情。但“不合适这份工作”其实就可以理解为由于申请人纪律性太差而不适合这份工作。如果在在案证据已经充分证明申请人经常迟到、纪律性极差的情况下，被申请人辞退申请人都不被认定为合法，那被申请人作为用人单位的合法权益又如何保障呢？

实事求是地说，就本案而言，驳回张三提出的赔偿金的请求，其实要比驳回前两项请求更为不确定和更为困难。稍有经验的人应该都知道，通常只要用人单位辞退劳动者的行为存在一定的瑕疵，司法机关一般就会偏向劳动者，从而很大可能会认定用人单位构成违法辞退。由此而言之，这个结果真不是很容易获得的。而最令人欣慰的是，仲裁裁决书作出以后，张三没有向法院起诉，而是选择了服判，这真是一个圆满的结局！

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注：文中所涉当事人的姓名/名称均系化名。

杨锦浩律师

所在地区：深圳-福田

擅长领域：劳动人事争议、工伤赔偿纠纷、用工侵权纠纷、劳务合同纠纷、竞业限制纠纷、商业秘密纠纷、企业法律顾问

执业机构：广东行伦律师事务所

执业年限：10年+

执业范围：全国（不含港澳台）

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