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如何签订一份合格的劳动合同|天津劳动合同律师

2019-03-09 17:56浏览次数:1703次作者:天津劳动合同律师

早在1995年施行的《劳动法》中,便已确立实行劳动合同的制度,该法明确规定了“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但真正对于订立书面劳动合同给予足够的重视,是自《劳动合同法》于200811日施行而始。这是因为,该法为了强制用人单位与劳动者订立书面劳动合同,引入了非常严厉的惩罚措施,亦即如果用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的,需要承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。更为关键的是,这是法律赋予了劳动者一项请求权,使得劳动者可以通过司法程序向用人单位主张惩罚性赔偿即索要另一倍的工资,这便极大地调动了劳动者的积极性,很好地实现了立法的目的。于是乎用人单位便心不甘情不愿地与劳动者订立了书面的劳动合同。

劳动合同法

这其实是一种奇怪的心理在作祟,即片面的认为订立书面劳动合同是对用人单位的束缚,使其不能为所欲为,从而保障劳动者的权益。在某种程度上说确实如此,但立法的目的却并不只是为了保护劳动者,而是为了在订立书面劳动合同之后使得双方的权利和义务得以明确,这对于用人单位和劳动者双方来说,都是一种保障。因为即使对于用人单位而言,很多权利也并非“与生俱来”的,很可能需要通过在劳动合同中达成约定,才能获得某项权利。


比如,单方调整劳动者的工作岗位,这是多数用人单位误以为其拥有的一项绝对权利。实际上,除了“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作”和“劳动者不能胜任工作”这两种法定情形以外,用人单位并不当然拥有单方调整劳动者工作岗位的权利,因为这需要受到《劳动法》和《劳动合同法》关于变更劳动合同必须经用人单位与劳动者协商一致的规定的限制。但是,如果在劳动合同中达成了“甲方(用人单位)有权根据经营情况调整乙方(劳动者)的工作岗位”的约定,那么,这样的约定是为法律所认可的,相当于赋予了用人单位单方调岗的权利。


再如,原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994489号)第16条规定:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失……”首先,劳动者如果故意给用人单位造成财物毁损的,固然属于“本人原因”;其次,劳动者如果因提供劳动给用人单位造成经济损失的,司法实践中往往也认定为这里的“本人原因”。查遍劳动法律法规,就劳动者因提供劳动给用人单位造成经济损失需要承担赔偿责任的问题作出规定的,仅此一条。但该条适用的前提,却是用人单位与劳动者在劳动合同中达成了相关约定,由此用人单位才可“按照劳动合同的约定要求其(劳动者)赔偿经济损失”,换言之,如果劳动合同中没有相关约定,那么,用人单位是不享有该项权利的。


当然,本文并不打算站在用人单位的立场上,为其谋划如何设计和签订劳动合同,而是侧重于探讨到底哪些是签订劳动合同时应当着重关注的要点,而哪些问题则无需过多关注,此即本文标题“合格”二字的含义。毕竟,每个用人单位的情况千差万别,一份劳动合同设计的好与不好,难有统一的标准,而在实务操作过程中,能达到“合格”的标准,往往就已经足够了!

劳动合同范本

可以说,“契约自由”是实行劳动合同制度的精髓。试想一下,如果一切都遵照政府部门的指令或者劳动政策去执行,那么,当事人之间还有自由约定的空间吗?而实行劳动合同制度,正是为了减少公权力的干预,给当事人之间自由约定留出空间。因此,签订劳动合同时,着眼点应该放在哪些是法律、法规的强制性要求,而法律、行政法规又给当事人留出了哪些自由约定的空间——这是签订劳动合同或者设计劳动合同的条款时必须遵循的基本原则。限于篇幅,下面针对几个重要的问题作一下说明。


一、试用期与录用条件


劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位享有单方解除劳动合同的权利,而且无需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。然而,该项权利的行使必须同时具备下列条件:


1.在劳动合同中约定了试用期。指出这一点并非多余,因为根据《劳动合同法》的规定,试用期是需要当事人在劳动合同中进行约定的,如果没有约定,则没有试用期。而没有试用期的话,用人单位当然也就不享有以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同的权利了;


2.依法设定录用条件并在用工之前告知劳动者。这是天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》(以下简称《审理指南》)第24条提出的要求,该条同时还要求,如果用人单位以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同的,必须在试用期满之前明确通知劳动者。


由此可见,如果用人单位没有与劳动者约定试用期和/或录用条件,那么,用人单位将永久性地丧失了一项单方解除劳动合同的权利。


二、工作岗位和工作地点


除了“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作”和“劳动者不能胜任工作”这两种法定情形以外,对于用人单位是否有权单方调整劳动者的工作岗位和工作地点的问题,法律、法规均未作出相关规定,这其实是给当事人自由约定留出了空间。也就是说,当事人无论是约定用人单位有权单方调整劳动者的工作岗位和工作地点,还是约定无权单方调整劳动者的工作岗位和工作地点,或是达成其他的约定,均为法律所认可,都具有法律约束力。


必须说明的是,《审理指南》已明确将用人单位单方调岗是否符合劳动合同的约定以及单方调整劳动者的工作地点是否违反劳动合同的约定作为合法性审查的要件之一,由此看来,如果在签订劳动合同时没有考虑到调岗和调整工作地点的问题,那就算不得一份合格的劳动合同。


三、工作时间和休息休假


在劳动行政部门制定的劳动合同参考文本中,通常只有三种工时制度(见下图)。


但实际上,在上述三种工时制度以外实行其他的工作和休息办法,只要不违反法律、法规的强制性规定,也是被允许的。比如,实行每天工作10小时、每周工作4天的工作和休息办法,或者实行每天工作6小时40分、每周工作6天的工作和休息办法,等。在实行上述工作和休息办法的情况下,如果仍然机械地使用制式文本并勾选“标准工时工作制”的话,将来对于劳动者是否存在加班的问题,很可能会产生分歧并引发争议。


至于休息休假的问题,倒是可以按照上图中第(九)项进行概括性的约定,因为除非标准比法律、法规规定的高,否则当事人并无自由约定的空间。


四、劳动报酬


有关劳动报酬的问题是在签订劳动合同时应当关注的重中之重。除了“不得低于当地最低工资标准”这一红线不能逾越,以及不能约定用人单位可以对劳动者少发放或者不发放法定的津贴和福利(如防暑降温费、高温津贴、冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费等)以外,关于这一问题留给当事人之间自由约定的空间是非常大的。


首先,用人单位可以根据本单位的实际情况自主确定本单位的工资分配方式和工资水平,通俗的说,就是用人单位可以自主确定计酬的方式和薪酬的标准。当然,在达成约定之后即具有法律约束力,就不能随意变更了。


其次,如果在劳动合同中约定用人单位有权单方调整工资分配方式和工资水平,是否合法呢?应该说,这样的约定并没有违反法律、行政法规的强制性规定,应为法律所认可。比如,劳动合同中约定用人单位可以根据经济效益决定发放还是不发放某项非法定的奖金或者补贴,这样的约定是具有法律约束力的。


最后,对于加班的认定以及加班费的支付标准,当事人虽然没有自由约定的空间,但根据《审理指南》的意见,对于加班费的计算基数,用人单位与劳动者可以自由约定,只要不低于天津市最低工资标准,即从其约定。再者,《审理指南》还规定了用人单位与劳动者可以就工资中包含加班费的问题进行约定。


如果说,时至今日用人单位依然认为简单约定“乙方(劳动者)的工资报酬不低于天津市最低工资标准”对其最为有利、能掌握主动权的话,只能说明普法真的很重要。因为劳动合同虽如此约定,但实际上却并非这样履行的话,应视为用人单位与劳动者对劳动合同中有关劳动报酬的约定进行了变更,且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条的规定,变更劳动合同虽未采取书面形式,但实际履行超过一个月的,仍然合法有效。也就是说,变更后的口头约定对于用人单位和劳动者都是具有法律约束力的,用人单位企图通过达成一条简单的约定从而达到任意调整劳动者薪资待遇的目的是无法实现的,这种情况下如果减少劳动者的劳动报酬,仍然会被判定为违法。


五、违约金


《劳动合同法》第25条明确规定只有两种情形可以约定由劳动者承担违约金:其一,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,并与该劳动者订立协议,约定了服务期。在此情形下,可以约定如果劳动者违反服务期约定,应当按照约定向用人单位支付违约金;其二,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在此情形下,可以约定如果劳动者违反竞业限制约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。这里需格外注意两种情形下约定由劳动者承担违约金的适用条件。


至于违约金的标准,对于前一种情形,法律规定的标准是不得超过用人单位提供的培训费用,也就是说,当事人基本上没有自由约定的空间。而对后一种情形却没有作出规定,亦即完全由当事人之间进行约定。然而,天津市人力资源和社会保障局、天津市高级人民法院却在《关于加强我市劳动人事争议仲裁与诉讼衔接工作机制建设的实施意见》中提出了参照实际损失确定违约金约定的是否过高或者过低的处理意见。应该说,这样的意见是有悖《劳动合同法》的立法精神的,但在约定违反竞业限制义务的违约金的标准时,却不得不给予考虑。


六、商业秘密


不得侵犯权利人的商业秘密,是除了权利人以外的所有人均需履行的义务。但由用人单位与劳动者之间的特殊关系所决定,劳动者无可避免地要接触用人单位的商业秘密。因此,《劳动法》第22条和《劳动合同法》第23条第一款均规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。虽然,用人单位不得与劳动者约定如果劳动者违反保密义务需承担违约金,然而,《劳动法》和《劳动合同法》均规定了,如果劳动者违反劳动合同中约定的保密义务,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。注意,这里与侵犯商业秘密所要承担的法律责任是不同的,侵犯商业秘密所承担的是侵权责任,而这里承担的是违约责任,后者的认定标准较之前者要低,只要违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失,用人单位就可以要求劳动者承担赔偿责任。


此外,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第二款的规定,如果客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段。然而,如果原用人单位与职工另有约定,对这一问题进行了限制的话,那么,同样可以认定职工违反约定采用不正当手段使客户选择与自己或者其新单位进行市场交易。


七、赔偿经济损失


如上所述,根据原劳动部《工资支付暂行规定》第16条的规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失,用人单位是否有权要求劳动者赔偿,取决于双方在劳动合同中是否达成了相关约定。也就是说,如果劳动合同中没有相关约定的话,那么,用人单位是不享有该项权利的。当然,笔者并非建议所有劳动合同中都要加入上述内容,只是在这里指出这是一个在签订劳动合同或者设计劳动合同条款时值得关注的问题。显然,这个问题只对用人单位有利,但也正因为如此,不宜约定的对于劳动者一方过于苛刻,否则就有用人单位滥用优势地位之嫌,其效果有可能会适得其反。


八、解除和终止劳动合同


在解除或者终止劳动合同的问题上,当事人基本上没有自由约定的空间,所以现在的官方制式文本中对于这一问题已经不费笔墨了,归纳起来就是“按规定执行”(见下图)。


尽管如此,有几个问题仍需当事人在签订劳动合同时予以关注:


第一、如上所述,录用条件需由用人单位与劳动者进行约定。如果未达成约定的话,是无法对劳动者是否符合录用条件作出评价的,那么,用人单位也就无法以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由与其解除劳动合同了。


第二、用人单位应当与劳动者在劳动合同中对岗位要求或者考核标准等作出具体而明确的约定,否则对于劳动者是否胜任工作无法作出评价,如此用人单位也就不能适用《劳动合同法》第40条第二项的规定与劳动者解除劳动合同了。原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(以下简称《条文说明》)中明确指出,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。由此可见,具体标准是由当事人在劳动合同中进行约定的。


第三、对于“严重违反规章制度”的具体情形,虽然也可以在劳动合同中约定,而且往往也能得到司法确认,但建议最好是在规章制度中作出规定。至于“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”中“重大损害”的标准,根据《条文说明》的意见,应由企业内部规章来规定,既然如此,就不宜在劳动合同中进行约定了。


此外,根据《劳动合同法》第50条第二款“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接”的规定可知,关于劳动者离职时办理工作交接的问题,应当由用人单位与劳动者在劳动合同中进行约定。如果没有约定的话,那么,用人单位就很难对劳动者办理工作交接的具体内容和形式作出强制性的要求,更无法追究劳动者相应的损害赔偿责任。


用人单位与劳动者的权利和义务有法定和约定之分,其中,前者是由法律、法规直接作出规定的,当事人没有自由约定的空间;后者则由当事人自行约定。签订书面劳动合同的目的,正是为了在法律、法规规定的基础之上进一步明确用人单位与劳动者的权利和义务,使得双方在发生争议时对于确定当事人之间的权利和义务以及解决争议有章可循。然而,现实中用人单位之间的情况可谓千差万别,容易引发争议的事项也各不相同,因此,在签订劳动合同或者设计劳动合同条款时,首先要结合本单位的实际情况,将容易发生争议的事项作出关注的重点。在此基础之上,区分法律、法规对于签订书面劳动合同有哪些强制性的要求,同时又给当事人留出了哪些自由约定的空间,进而就本单位容易引发争议而法律、法规又允许自由约定的事项经充分协商后达成能够清晰确定当事人之间的权利和义务的约定——这便是一份合格的劳动合同!

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作者:天津劳动合同律师;发布时间:2019-03-09 17:56:36

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