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中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引

2023-12-08 18:30浏览次数:1341次作者:中华全国律师协会

中华全国律师协会律师从事劳动法律服务业务操作指引

(中华全国律师协会 20136月汇编)

 

目 录

第一章 总则

第二章 提供法律咨询

  第一节 一般规定

  第二节 为劳动者提供法律咨询

  第三节 为用人单位提供法律咨询

第三章 接受案件委托

第四章 参与劳动仲裁

  第一节 立案

  第二节 答辩和举证

  第三节 开庭和裁决

第五章 参与劳动诉讼

  第一节 一般规定

  第二节 代理劳动者参加劳动争议诉讼

  第三节 代理用人单位参加劳动争议诉讼

第六章 参与劳动调解

第七章 担任劳动法律顾问

  第一节 一般规定

  第二节 担任劳动者、职工代表大会和工会法律顾问

  第三节 担任用人单位劳动法律顾问

  第四节 担任专项劳动法律顾问

第八章 劳动刑事案件辩护

第九章 附则

 

第一章 总则

 

1条 【宗旨】

为指导律师提供劳动法律服务,规范律师执业行为,防范律师执业风险,保障律师依法履行职责,提高律师办理劳动法律事务的质量和效率,维护委托人的合法权益,中华全国律师协会特制定本指引。

2条 【依据】

本指引根据劳动法律、法规、政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定,不具有强制性。

3条 【劳动法律服务范围】

3.1本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件的代理服务、劳动刑事案件的辩护服务,以及担任劳动法律事务顾问等非诉服务。

3.2本指引所称的劳动争议案件包括以下类型:

3.2.1因是否存在事实劳动关系发生的争议;

3.2.2因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

3.2.3因除名、辞职和辞退、离职发生的争议;

3.2.4因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议;

3.2.5因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

3.2.6法律、法规规定的其他争议。

3.3律师应当注意,因企业自主进行改制引发的与劳动权利义务有关的争议,以及企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假的人员,因与新的用人单位发生的用工争议,均属于劳动争议范畴。

3.4对于非法用工单位伤亡人员的赔偿,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。

4条 【引导和解】

律师办理劳动争议案件,应注重引导当事人协商、和解与调解工作。

5条 【执业原则】

律师办理劳动争议,尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,避免激化社会矛盾,不得教唆、策划、挑动当事人采取上访、示威或者其他严重影响生产、生活秩序的过激行为,努力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

6条 【规范执业】

律师办理劳动法律事务,应严格按照执业规范提供服务,遵守法定程序和执业纪律要求,并注意加强自我保护,尽量降低执业风险。

7条 【劳动法律事务的复杂性和特殊性】

律师办理劳动法律事务,必须充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性,应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化和特定劳动政策的规定,注意到不同层级的规定之间的冲突、新旧法律之间的衔接,注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议,注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位(合并简称“用人单位”,下同)以及劳动者的不同要求,并结合个案的事实,作出正确的判断。

8条 【客观分析】

律师办理劳动争议案件,应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性,客观分析案件可能涉及的事实及法律风险,对可能出现的仲裁或诉讼风险应对当事人进行提示,不得作出不实承诺。

9条 【利益冲突】

9.1律师办理劳动法律事务,在接受当事人咨询或者委托之前,应当查明争议各方当事人的主体状况,根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的,应当拒绝接受委托并说明原因和理由。

9.2律师应注意,同一事务所的律师不得在同一劳动法律事务中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户员工的委托。

 

第二章 提供法律咨询

 

第一节 一 般 规 定

 

10条 【接待咨询的一般要求】

律师接待当事人咨询,应当进行登记,了解案情概况,并要求当事人提供相关书面材料。需要收取咨询费用的,应提前告知收费标准。

11条 【群体性和敏感性劳动争议】

11.1律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的,应慎重对待、正确引导,并应对咨询过程制作谈话笔录。

11.2群体性劳动案件,是指劳动者一方当事人众多(10人以上)、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼,或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。

11.3敏感性劳动案件,是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益,容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括:

11.3.1涉及国家安全的案件;

11.3.2群众反映强烈、影响大的案件;

11.3.3涉及政治、经济体制改革、影响深远的案件;

11.3.4因企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业、拖欠工程款等引发的易于造成党群、干群关系纠纷的案件;

11.3.5其他重大敏感性案件。

11.4律师对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷案件及有可能出现过激行为的当事人,应提示过激行为可能带来的法律风险,做好疏导工作,并通报有关部门以便取得协助。如代理群体性案件、重大敏感性案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定,向律师协会或司法行政机关报告。

12条 【了解案情】

12.1律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的请求事项,注意了解与案件有关的下列情况:

12.1.1用人单位的基本情况(包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业、社会保险登记和缴交情况);

12.1.2劳动者的基本情况(包括但不限于自然人身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社会保险缴交情况);

12.1.3发生劳动争议的具体内容及请求事项;

12.1.4劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况;

12.1.5劳动争议已经过的程序(包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序);

12.1.6与劳动争议请求事项有关的证据情况;

12.1.7其他与当事人请求事项有关的情况。

12.2当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁、诉讼程序的,律师应要求其提供相应的行政或司法文书,以便详细了解争议事项的有关内容。

13条 【涉外劳动关系的认定】

13.1外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的,一般不会被认定为劳动关系。

13.2持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

14条 【区分经济补偿和赔偿金】

当事人咨询事项涉及经济补偿和赔偿金问题,律师应当严格区分经济补偿和赔偿金的差异。对于法律规定由劳动行政部门责令支付的赔偿金,律师可以建议当事人在申请仲裁之前向劳动行政部门投诉并保留相关证据。

15条 【区分合法用工与非法用工】

当事人咨询事项涉及用工伤亡赔偿的,律师应当对合法用工与否作出分析确定,注意区分工伤保险待遇与非法用工单位伤亡人员赔偿的差别。

16条 【和解协议的效力】

律师应当告知当事人,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续,支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议的,如果不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,该协议有效。但前述协议如果存在重大误解或者显失公平情形,当事人可以请求劳动争议仲裁机构和人民法院予以撤销。

17条 【口头变更劳动合同的效力】

律师应当告知当事人,变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的,当事人不能以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效。

 

第二节 为劳动者提供法律咨询

 

18条 【要求劳动者提供证据】

律师为劳动者提供咨询时,应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据,如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴纳记录、考勤表、其他劳动者证言等。

19条 【注意仲裁时效和起诉期限】

律师为劳动者提供咨询时,应当审查劳动者的仲裁或起诉请求是否超过仲裁申请时效或者提起诉讼的期限。对于超过时效的案件,应当进行风险提示,并建议通过劳动监察等其他合法途径解决。

20条 【权利救济途径】

对于用人单位存在的违法行为,律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决,也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。涉嫌刑事犯罪的,可以建议劳动者向公安机关报案。

21条 【劳动争议案件的范畴】

21.1律师应当注意辨别争议事项是否属于劳动争议案件的范畴。

21.2下列纠纷不属于劳动争议案件,律师应建议当事人通过其他途径解决:

21.2.1劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议,建议其通过行政复议、行政诉讼寻求救济;

21.2.2劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房租赁或者转让争议,建议其向主管部门反映;

21.2.3劳动者与用人单位因住房公积金缴纳问题发生的争议,建议其向住房公积金管理中心提出申请;

21.2.4涉及工伤认定的,建议受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出申请;对于不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,建议劳动者依法申请行政复议或者提起行政诉讼;

21.2.5劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议,提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构申请重新鉴定;

21.2.6家庭或者个人与家政服务人员之间的争议,建议当事人通过民事诉讼程序解决;

21.2.7农村承包经营户与受雇人之间的争议,建议当事人通过民事诉讼程序解决;

21.2.8用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,应当按劳务关系处理,建议当事人通过民事诉讼程序解决;

21.2.9其他不属于劳动争议的情形,建议当事人向有权机构寻求救济。

21.3律师应当注意不同类别的社会保险争议的救济方式:

21.3.1劳动者与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼;

21.3.2用人单位侵害劳动者社会保险权益的,劳动者也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理;

21.3.3劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生纠纷的,属于劳动争议;

21.3.4社会保险缴费问题不同省(自治区或直辖市)市、地区存在处理差异:有的地方对用人单位欠缴社会保险费的争议不作为劳动争议案件处理,劳动争议仲裁机构及人民法院均不予受理;有的地方则受理用人单位未办理社会保险的案件,但是对缴费数额不足的不予受理。对于不予受理的争议,建议当事人申请社会保险费征缴机构处理。

22条 【工作年限的合并计算】

22.1劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法第38的规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者在原用人单位的工作年限应当合并计算为在新用人单位的工作年限。

22.2用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

22.2.1劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

22.2.2用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

22.2.3因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

22.2.4用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

22.2.5其他合理情形。

23条 【经营期限终止的经济补偿】

中华人民共和国劳动合同法》施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

24条 【竞业限制经济补偿标准】

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。前述月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

25条 【竞业限制约定的实际履行】

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务;劳动者履行了竞业限制义务的,有权要求用人单位支付经济补偿。

26条 【竞业限制约定的解除】

26.1当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者有权请求解除竞业限制约定。

26.2在竞业限制期限内,用人单位有权请求解除竞业限制协议,但是在解除竞业限制协议时,劳动者有权请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿。

27条 【竞业限制约定的继续履行】

劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

28条 【用人单位单方解除合同未通知工会的后果】

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法第39第40规定,但未按照《中华人民共和国劳动合同法第43规定事先通知工会,劳动者有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

29条 【因工会活动被解除劳动合同的特殊保护】

29.1劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的,可以请求用人单位恢复其工作并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者给予本人年收入两倍的赔偿。

29.2在上述情况下,劳动者和工会工作人员请求给予本人年收入两倍赔偿的,是否还有权请求给予解除劳动合同的经济补偿或者违法解除劳动合同的赔偿金,目前尚有较大争议。

30条 【劳动者权益的多重保护】

律师应当注意特殊情况下劳动者权益的多重保护。患职业病或者因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权通过民事诉讼程序向用人单位提出赔偿请求。

 

第三节 为用人单位提供法律咨询

 

31条 【全面了解用工的合法性】

31.1律师为用人单位提供法律咨询,应当全面了解用人单位是否存在违反法律、法规的行为,向用人单位充分提示可能存在的法律风险。

31.2在用人单位存在违法行为的情况下,律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷,以避免仲裁、诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善规章制度,纠正违法行为,依法用工。

32条 【提供建议和意见】

律师为用人单位提供咨询时,应当结合用人单位的具体情况,综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应,向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

33条 【劳动案件特殊事项的提示】

33.1律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局、一审终审等特殊规定。

33.2律师应当提示用人单位积极参与劳动调解、仲裁和诉讼的意义。

33.3律师应当注意,有的地区对一裁终局案件的范围有更详细或变通的规定。

 

第三章 接受案件委托

 

34条 【接受委托的审查事项】

律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当审查以下事项:

34.1委托人是否符合劳动法律、法规、规章规定的用人单位或劳动者的主体资格。律师应当特别注意:

34.1.1劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,不论劳动仲裁或者民事诉讼,均应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。

34.1.2建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

34.2审查劳动仲裁或诉讼参加人是否符合劳动法律、法规和规章规定的条件。一般情况下,劳动争议仲裁机构和人民法院认定的劳动仲裁或诉讼参加人包括:

34.2.1用人单位、用工单位和劳动者。

34.2.2自行申请或被劳动争议仲裁机构或人民法院通知参加仲裁或诉讼的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人。

34.2.3丧失或者部分丧失民事行为能力劳动者的法定代理人。

34.2.4无法定代理人的,由劳动争议仲裁机构或人民法院为其指定代理人。

34.2.5劳动者死亡的,其近亲属或者代理人。

34.2.6当事人的委托代理人。

34.2.7因履行集体合同发生劳动争议的工会或劳动者代表。

34.2.8劳动者一方在10人以上并有共同请求的,劳动者推举的代表人。

34.2.9用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,其清算组、出资人、开办单位或主管部门。

34.2.10劳动者在用人单位与其他平等主体之间承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法申请劳动仲裁或者起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。

34.2.11用人单位与其他单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人;用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。

34.2.12劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而申请劳动仲裁或者起诉的,以派遣单位为被申请人或被告;争议内容涉及用工单位的,以派遣单位和用工单位为共同被申请人或者共同被告。

34.2.13劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,以用人单位或者其出资人为当事人。

34.2.14未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,以用人单位和营业执照出借方为当事人。

34.2.15其他法律、法规规定的劳动仲裁或者诉讼参加人。

34.3审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。

34.4审查委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是:

34.4.1劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受1年限制;审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

34.4.2在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

1) 一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

2) 一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

3) 对方当事人同意履行义务的。

34.5审查委托人是否能够提供支持其仲裁或者诉讼请求以及陈述事实的基本证据。

34.6确定委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。

34.7委托人为劳动者时,应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全,或是否需要申请劳动能力鉴定等,如需要,应当告知委托人。

34.8委托人要求支付工伤待遇的,应审查确定是否持有已生效的工伤认定结论。律师应当注意,有的地区规定,用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者请求用人单位承担其工伤待遇,却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的,劳动争议仲裁机构将裁决不予支持,人民法院将裁定驳回起诉。但下列情形除外:

34.8.1用人单位对构成工伤并无异议的;

34.8.2非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

35条 【办理委托手续】

35.1律师事务所决定接受劳动争议案件委托的,委托人为劳动者的,应在律师面前签署委托代理合同、授权委托书,代理律师应告知相关风险。

35.2属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应仅由劳动者代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

36条 【告知委托人事项】

律师事务所决定接受当事人委托时,应当向委托人告知如下内容,包括但不限于:

36.1劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序、审理期限及仲裁、诉讼过程中可能发生收费的情况。

36.2当事人先前提起过劳动仲裁申请,但在收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,被劳动争议仲裁机构按撤回仲裁申请处理的,当事人重新申请仲裁的,劳动争议仲裁机构可能会不予受理。

36.3举证责任的分配以及举证不能的法律后果。

36.4对于一裁终局的仲裁裁决,用人单位不服的,可以在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决;劳动者不服的,可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉;劳动者接受裁决结果的,可以直接向人民法院申请强制执行。非一裁终局的仲裁裁决任何一方均可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。

36.5申请劳动争议仲裁时若需要对被申请人采取财产保全、证据保全措施的,可通过劳动争议仲裁机构或自行向有管辖权的人民法院提出申请。申请采取财产保全措施时,申请人要提供相应的担保,如确因经济困难不能提供财产担保的,也可以提供保证人担保,但担保方式应当经过人民法院许可。人民法院采取保全措施的,当事人应在劳动争议仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后3个月内申请强制执行;逾期不申请的,人民法院将裁定解除保全措施。

36.6劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,特别是对涉及委托人重大利益的事项,应要求其签收风险告知书。

36.7与委托人签订委托代理合同,明确委托人和被委托人双方的权利和义务。

36.8根据案情需要告知的其他事项。

37条 【注意劳动争议案件的地区差异】

律师在接受委托过程中,应结合各地区立法部门、行政主管部门制定的法规、规章等分析是否属于当地劳动争议仲裁机构或人民法院受理的范围,并向当事人提示因各地区政策的差异,存在案件不被受理以及仲裁裁决和人民法院裁判结果不一致的可能性。

38条 【档案争议的处理】

劳动者要求用人单位承担因档案全部灭失、部分灭失或档案迟延转移所造成的经济损失,律师应当向其提示,该种请求可能不被劳动争议仲裁机构受理,但仍应建议其向劳动争议仲裁机构申请仲裁后再向人民法院提起诉讼。

39条 【律师代理劳动争议案件的特殊收费规定】

39.1律师代理劳动争议案件应当遵守律师服务收费的有关规定。

39.2律师代理劳动者承办以下类型的劳动争议案件,不得实行风险收费:

39.2.1请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

39.2.2请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

39.2.3请求支付劳动报酬的;

39.2.4群体性案件;

39.2.5其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

39.3律师代理用人单位承办群体性案件,不得实行风险收费。

39.4律师办理除上述类型之外的劳动争议案件时,在委托人被告知政府指导价后仍要求风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%

 

第四章 参与劳动仲裁

 

第一节 立案

 

40条 【熟悉办案规则】

律师办理劳动争议仲裁案件,应当熟悉当地有关劳动争议仲裁案件的受理范围、管辖规定、办案规则、庭审程序等劳动争议仲裁规则。

41条 【促成和解】

律师在代理当事人提出仲裁申请前可以根据委托人的要求向对方提出和解的意向和方案,积极参与并促成和解。

42条 【有争议的纠纷应先申请仲裁】

对于是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序,存在法律上的争议或不确定时,律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。若劳动争议仲裁机构不予受理,再向有管辖权的人民法院提起诉讼。

43条 【起草仲裁申请书】

43.1律师接受仲裁申请人委托代理提起仲裁申请的,应根据委托人的授权协助委托人起草仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。

43.2劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

44条 【以死亡职工的继承人作为申请人】

因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案件中,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

45条 【集体争议案件的代表人】

发生争议的劳动者一方在10人以上并有共同请求的,律师可以指导劳动者推举三至五名代表人参加仲裁活动。

46条 【仲裁申请书内容】

46.1律师代理劳动者或用人单位申请劳动仲裁,应当依法提交仲裁申请书。

46.2仲裁申请书应当载明下列事项:

46.2.1劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

46.2.2仲裁请求和所依据的事实、理由;

46.2.3证据和证据来源,如有证人的,应载明证人的姓名和住所。

46.3律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

46.4根据地方性规定,对于劳动者因委托律师代理所支付的合理律师费用可由用人单位承担,律师代理劳动者申请仲裁时应当将合理的律师费用列入仲裁请求的内容。

47条 【仲裁请求应附计算清单】

律师代理劳动者提出仲裁申请,涉及经济补偿或赔偿金、劳动报酬、医疗费用、死亡抚恤金、工伤待遇等请求事项的,应当列出计算清单并注明其计算的依据、标准等,以便于劳动争议仲裁机构审理。

48条 【仲裁申请书的签署】

48.1律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。

48.2授权委托书必须由委托人亲自签署。

48.3律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

49条 【劳动争议仲裁案件的第三人】

与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁机构通知其参加仲裁活动。

50条 【劳动争议仲裁机构不予受理或者逾期未作出决定案件的直接起诉】

50.1对劳动争议仲裁机构不予受理或者逾期未作出决定的,律师可代理委托人就该劳动争议事项直接向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。

50.2对于劳动争议仲裁机构确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决,委托人以此为由向人民法院起诉的,律师应当提示委托人,人民法院一般要求当事人等待劳动争议仲裁机构的决定或裁决。

51条 【仲裁阶段的财产保全】

如果用人单位存在转移财产、逃避债务或其他行为,可能影响到将来生效法律文书执行的,律师应当提示委托人及时向财产所在地的基层人民法院提出保全申请。

52条 【先予执行】

52.1律师代理劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,符合下列条件的,律师应当提示委托人及时依法向人民法院申请先予执行:

52.1.1当事人之间权利义务关系明确;

52.1.2不先予执行将严重影响劳动者的生活。

52.2劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

 

第二节 答辩和举证

 

53条 【书面答辩】

律师代理被申请人,应当准备书面答辩意见。

54条 【反申请】

54.1律师可以在授权范围内代理被申请人在答辩期内提出反申请。

54.2逾期提出反申请的,应当另行提出仲裁申请。不过有的地区劳动争议仲裁机构仍会受理逾期提出的反申请,建议律师在这种情况下与劳动争议仲裁机构进行沟通。

55条 【管辖异议】

律师可以代理被申请人在答辩期满前书面提出管辖异议。

56条 【举证要求】

律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集、整理与该案有关并对委托人有利的证据材料,列好证据清单,注明证明内容,并于劳动争议仲裁机构要求的举证期限内提交。

57条 【常见证据】

在办理劳动争议案件中,通常涉及的证据包括以下各方面,律师应当注意收集并制作证据清单并由委托人签字确认,一般情况下证据原件应由委托人持有:

57.1劳动者的身份证明和用人单位的注册登记文件,若劳动者系外国人、无国籍人、港澳台人员的,还应当提供就业许可证明、居留证明;

57.2劳动合同或聘(录)用协议;

57.3争议发生前12个月经劳动者签收的工资单或银行转账、进账凭证;

57.4劳动手册及入职材料;

57.5解除或终止劳动合同通知书及送达证明;

57.6辞职申请或辞职信;

57.7违纪处分通知书或处罚公告及送达证明;

57.8退(辞)工单、人事档案转移证明;

57.9医院诊断证明;

57.10医院病假休息建议书;

57.11工伤认定书;

57.12劳动能力鉴定材料;

57.13调岗或转岗通知;

57.14员工手册或者劳动纪律、规章制度以及履行民主程序及公示告知的证明材料;

57.15考勤记录资料;

57.16用人单位月平均工资资料;

57.17涉及仲裁时效中止、中断等事实的材料;

57.18与劳动争议相关的其他资料。

58条 【举证责任】

58.1当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

58.2因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

58.3劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任;但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。律师应当注意,现在多数地区对这类案件举证责任的分配是两年以内考勤及加班事实由用人单位举证,超过两年的部分由劳动者举证。

59条 【申请延期举证】

确有客观原因不能在劳动争议仲裁机构规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请。

60条 【申请收集证据】

对于可能因证据灭失等情况而影响案件审理的,或当事人及其代理人无法调取的案件相关证据,律师应当及时依法向劳动争议仲裁机构提交收集证据申请书。

61条 【申请证人作证】

如需要申请证人到庭作证,律师应在劳动争议仲裁机构确定的举证期限内以书面申请形式,将证人的姓名、身份、工作单位或者住所、联系电话以及与本案的关系等情况告知劳动争议仲裁机构,并于庭前安排证人出庭如实作证,具体包括:告知证人庭审规则、伪证或故意虚假陈述之法律责任、明确要作证的内容、告知开庭时间和场所、提示携带身份证件等。

62条 【审查证人证言】

律师代理劳动者办理劳动争议案件时,对于劳动者提供的其他劳动者证言,应当注意审查证人与用人单位存在劳动关系的证明。

63条 【客观分析证人证言的效力】

律师代理用人单位办理劳动争议案件时,在将用人单位所属员工的证言用作对用人单位有利的证据时,应客观看待其效力,并提示用人单位提前申请证人出庭作证,注意该类证人证言因证人与用人单位存在从属关系或其他利害关系,而存在不被采信的风险。

64条 【增加或者变更仲裁请求】

64.1律师代理申请人的,应提示委托人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求。在此期限后提出增加或变更仲裁请求的,劳动争议仲裁机构一般要求另行提出另案处理,但有的地区允许在开庭前或者庭审调查结束前增加或变更仲裁请求,建议律师与劳动争议仲裁机构就此进行确认。

64.2律师代理被申请人的,劳动争议仲裁机构受理申请人增加或者变更仲裁请求的,律师有权代表委托人要求另行给予答辩期。

 

第三节 开庭和裁决

 

65条 【庭前准备】

律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,熟悉仲裁申请书和证据内容,准备答辩意见或者熟悉被申请人提交的答辩状,仔细研究证据的真实性、合法性、关联性,研究庭审的辩论焦点,查找本案涉及的法律、法规、规章、政策,以及案例和论著等。

66条 【征求调解意向】

66.1律师在开庭前应征求委托人是否愿意调解,如愿意调解,应商讨可以接受的调解方案和调解策略。调解方案应经过委托人确认。

66.2律师应当告知委托人,劳动争议仲裁机构作出的调解书经各方当事人签收后发生法律效力,不得反悔,不得提起诉讼。

67条 【证人不得旁听庭审】

律师应提示证人不得旁听仲裁庭庭审活动。

68条 【一裁终局事项的告知】

律师代理用人单位的,应当告知当事人该案根据现行的法律规定等是否属于一裁终局的案件,及一裁终局案件中的裁决书的生效、撤销、执行等规定。

69条 【一裁终局案件的适用情形】

下列劳动争议,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力,但劳动者不服的可以自收到仲裁裁决之日起15日内提起诉讼。劳动者不起诉的,可以直接向人民法院申请强制执行:

69.1追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。

69.2因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

70条 【终局裁决事项和非终局裁决事项】

劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。

71条 【对部分事项不服起诉的裁决效力】

当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决全部不发生法律效力。

72条 【部分劳动者不服裁决起诉的裁决效力】

劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应当受理。

73条 【依法履行裁决义务】

律师应当提示当事人,对发生法律效力的劳动仲裁调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行;未按指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息;未按指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

74条 【仲裁裁决的不予执行】

当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以裁定不予执行:

74.1裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

74.2适用法律确有错误的;

74.3仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

74.4人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

75条 【一裁终局裁决劳动者申请强制执行与用人单位申请撤销并存时的处理】

75.1劳动争议仲裁机构作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院裁定中止执行。

75.2用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院裁定终结执行。

75.3用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

 

第五章 参与劳动诉讼

 

第一节 一 般 规 定

 

76条 【诉讼阶段审查事项】

律师自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

76.1该争议是否属于劳动争议;

76.2诉讼请求是否经过劳动争议仲裁前置程序;

76.3请求事项是否属于人民法院的受理范围;

76.4是否属于一裁终局裁决。如果属于可起诉情形的,是否仍在法定起诉期限内;

76.5当事人是否具备支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

76.6应予以注意并审查的其他事项。

77条 【逾期未依法处理案件的直接起诉及其例外】

劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决的,律师可以代理当事人提交劳动争议仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明后直接提起诉讼,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

77.1移送管辖的;

77.2正在送达或送达延误的;

77.3等待另案诉讼结果、鉴定结论的;

77.4正在等待劳动争议仲裁机构开庭的;

77.5启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;

77.6有其他正当事由的。

78条 【不服仲裁裁决的起诉期限】

78.1劳动者对仲裁裁决不服的,或者用人单位对于非终局性裁决不服的,律师接受当事人委托起诉的,应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起15日内代为起诉。

78.2律师应当注意,劳动争议案件撤诉后在不超过起诉期限的情况下,当事人是否有权再次起诉,在司法实践中存在争议。

79条 【一裁终局裁决劳动者起诉与用人单位申请撤销并存时的处理】

79.1对于劳动争议仲裁机构作出的终局性裁决,劳动者依法向基层人民法院提起诉讼,用人单位依法向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回申请。

79.2被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起30日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

80条 【仲裁裁决被撤销或者不予执行时可以起诉】

80.1劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师应当告知当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

80.2劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,律师应当告知当事人在收到裁定书之次日起30日内,可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

81条 【索要裁决文书的送达证明】

律师代理委托人提起诉讼时,在起诉前应当要求劳动争议仲裁机构开具劳动争议仲裁裁决的送达证明,或者要求人民法院开具撤销或者不予执行劳动争议仲裁裁决裁定书的送达证明,以证明起诉尚在法定期限内。

82条 【劳动争议案件不能反诉】

劳动争议案件不适用民事诉讼法关于反诉的规定。

83条 【诉讼阶段增加诉讼请求的处理】

劳动争议诉讼请求事项原则上应经过劳动争议仲裁审理,律师可以代委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。如果诉讼阶段增加在仲裁阶段未提出的独立请求,人民法院通常不会审理,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其他途径处理。

84条 【诉讼阶段可以追加仲裁阶段遗漏的共同参加仲裁的当事人】

律师代理当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

85条 【劳动诉讼案件的地域管辖】

劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。自行约定管辖人民法院的无效。

86条 【双方均不服裁决应分别起诉】

律师应当注意,尽管一方当事人向人民法院提起诉讼后,原劳动仲裁裁决就不具有法律效力,但有些地方法院会以另一方当事人未向人民法院提起诉讼为由,推定视为该方当事人对劳动仲裁裁决结果的认可。因此,当事人双方不服劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决,均应依法分别向人民法院提起诉讼。

87条 【双方均不服裁决而起诉案件的并案审理】

劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁机构的裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院会根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

88条 【诉讼请求应当全面】

88.1当事人不服仲裁裁决提起诉讼时,不得将劳动争议仲裁机构列为被告,不得请求变更或撤销仲裁裁决,而应直接写明全部请求事项。

88.2律师代理当事人起诉时,即使仲裁裁决已支持的请求事项,在向人民法院起诉时仍应列明,否则可能会出现人民法院未对该项请求作出处理而使日后无法申请执行,导致当事人权利受损。

89条 【诉讼阶段应重新举证】

89.1律师办理劳动争议一审案件,应在指定的举证期限内举证。当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据仍应当在举证期限内向人民法院重新提交。在仲裁阶段未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

89.2如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向人民法院申请延期举证。如果部分对委托人有利的证据因故未能及时提交而不属于新证据的,律师仍应向人民法院提交,争取人民法院采纳。

90条 【申请调取仲裁卷宗】

对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审人民法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

91条 【一审终审的劳动争议案件】

基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的劳动争议案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的,实行一审终审。

 

第二节 代理劳动者参加劳动争议诉讼

 

92条 【诉讼阶段的财产保全】

在诉讼过程中,用人单位可能逃匿、转移财产,如果劳动者没有在仲裁阶段办理财产保全的,律师应代理劳动者向人民法院提出保全申请,避免导致裁决生效后无财产可供执行而给劳动者造成难以弥补的损害。

93条 【诉讼请求应附清单】

劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表或附相关说明,经劳动者确认后提交给人民法院参考。

94条 【无须仲裁前置程序的案件】

94.1下列劳动争议案件,律师可以代理劳动者直接起诉,无须通过劳动争议仲裁程序:

94.1.1人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼;

94.1.2劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的;

94.1.3当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院按照普通民事纠纷受理;

94.1.4船员劳务合同纠纷,可以直接向海事人民法院起诉。

94.2律师应当注意,对于不经劳动争议仲裁前置程序直接向人民法院提起诉讼的案件,有的人民法院认为不受劳动争议仲裁时效的约束。

95条 【支付令】

95.1用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金的,律师可以代理劳动者依法向当地人民法院申请支付令。

95.2律师应当提示委托人,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,根据申请支付令法律依据的不同提出诉讼或者仲裁申请:

95.2.1劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法第30条第2规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者不能就劳动争议事项直接向人民法院起诉,而应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁;

95.2.2劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第16的规定,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者可以依据调解协议直接向人民法院提起诉讼。

 

第三节 代理用人单位参加劳动争议诉讼

 

96条 【一裁终局裁决的撤销】

96.1劳动争议仲裁机构作出的一裁终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以依法自收到裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

96.1.1适用法律、法规确有错误的;

96.1.2劳动争议仲裁机构无管辖权的;

96.1.3违反法定程序的;

96.1.4裁决所根据的证据是伪造的;

96.1.5对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

96.1.6仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

96.2劳动者依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第48规定对一裁终局裁决向基层人民法院提起诉讼,被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起30日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

96.3用人单位依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第49规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

97条 【申请撤销终局裁决的案件可以调解】

中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,可以组织双方当事人调解。达成调解协议的,可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的,另一方可以申请人民法院强制执行。

98条 【仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决的救济方式】

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位不服该仲裁裁决的,律师可以建议先向基层人民法院提起诉讼。如果基层人民法院经审查认为该仲裁裁决为终局裁决,因此不予受理的,用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起30日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。

99条 【用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生劳动争议案件的当事人】

99.1用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。

99.2原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。

99.3原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

100条 【一般抗辩事由】

律师代理用人单位参加诉讼的,应对劳动者的请求事项逐项审查,区分情况提出抗辩:

100.1审查请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请人民法院不予审理。

100.2审查请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过仲裁的,应提请人民法院不予受理。

100.3审查请求的事项与劳动争议仲裁是否发生了变更,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向人民法院提出不予审理。

100.4审查请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提出时效抗辩的,在一审阶段仍有权提出时效抗辩;在一审阶段未提出时效抗辩的,在二审阶段再提出时效抗辩可能得不到人民法院的支持。

 

第六章 参与劳动调解

 

101条 【调解组织】

发生劳动争议,律师可以在受托后建议委托人向下列调解组织申请调解:

101.1用人单位的劳动争议调解委员会;

101.2依法设立的基层人民调解组织;

101.3用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

102条 【调解申请书】

律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当提交书面申请,并于调解申请书中说明申请人的基本情况、申请调解的争议事项、理由等事项。

103条 【调解协议书】

103.1经调解达成协议的,调解组织制作调解协议书。

103.2律师应当对调解协议书的内容进行审查、严格把关,并注意在调解协议书中是否正确写明了以下各项:

103.2.1当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、联系方式和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)及代理人的姓名、职务。

103.2.2争议的事项、调解结果、履行顺序、履行协议的期限及其他应当说明的事项。

103.2.3对于当事人放弃权利的释明。

103.2.4调解协议的管辖人民法院。当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖,但不得违反法律对专属管辖的规定。

104条 【承诺书】

104.1律师应当提示当事人在签署调解协议的同时签署承诺书。

104.2当事人签署的承诺书应当明确载明以下内容:

104.2.1双方当事人出于解决纠纷的目的自愿达成协议,没有恶意串通、规避法律的行为;

104.2.2如果因为该协议内容而给他人造成损害,愿意承担相应的民事责任和其他法律责任。

105条 【逾期未达成调解协议的依法申请仲裁】

自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,律师应告知委托人可以直接依法申请仲裁,或接受委托后代为办理仲裁申请手续。仲裁时效从调解期限届满时起重新计算。

106条 【劳动争议调解协议的效力】

调解组织调解达成的劳动争议调解协议,由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有合同约束力,当事人应当履行。

107条 【调解协议的司法确认】

107.1调解协议双方当事人可以不经仲裁程序,自调解协议生效之日起30日内,直接向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认。

107.2律师代理当事人提出确认申请,应当提示当事人共同申请;一方当事人提出申请,另一方表示同意的,视为共同提出申请。提出申请时,应当向人民法院提交调解协议书、承诺书。

108条 【司法确认事项的事先告知】

108.1申请人民法院确认调解协议案件,律师应当提示双方当事人应当同时到庭。

108.2律师应当事先向当事人释明,人民法院审理这类案件将当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容,是否接受因此而产生的后果,是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。律师应当提示当事人上述问题的法律意义,并建议当事人事先准备好对前述问题的回答。

109条 【不予确认调解协议效力】

109.1律师应当提示当事人,有下列情形之一的,人民法院不予确认调解协议的效力:

109.1.1违反法律、行政法规强制性规定的;

109.1.2侵害国家利益、社会公共利益的;

109.1.3侵害案外人合法权益的;

109.1.4涉及是否追究当事人刑事责任的;

109.1.5内容不明确,无法确认和执行的;

109.1.6调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则行为的;

109.1.7其他情形不应当确认的。

109.2当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议,或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的,人民法院对调解协议效力不予确认,但当事人明知存在上述情形,仍坚持申请确认的除外。

110条 【人民法院对调解协议效力的不同确认结果】

律师应当提示当事人,人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

111条 【调解协议案件的管辖法院】

111.1律师代理当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的,可以向书面调解协议约定的有管辖权的人民法院提起诉讼。当事人没有约定的,由当事人住所地或者调解协议履行地的基层人民法院管辖。

111.2经人民法院委派或委托有关机关或者组织调解达成的调解协议的申请确认案件,由委派或委托人民法院管辖。

112条 【依据调解协议申请支付令】

112.1因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,律师应告知当事人可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令,同时告知支付令的法律后果。

112.2依据前款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,律师可以代理劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼,不必经过仲裁前置程序。

113条 【劳动争议仲裁机构和人民法院调解的非适用性】

律师代理当事人参与劳动争议仲裁机构和人民法院的调解,不适用本章规定。

 

第七章 担任劳动法律顾问

 

第一节 一 般 规 定

 

114条 【劳动法律顾问服务】

114.1律师可以接受劳动者、职工代表大会、工会或者用人单位的聘请担任劳动法律顾问,处理涉及劳动方面的法律事务。

114.2劳动法律顾问分为常年劳动法律顾问和专项劳动法律顾问。

115条 【担任劳动法律顾问应了解的事项】

115.1律师受聘担任常年劳动法律顾问后,应当首先了解以下内容:

115.1.1用人单位的概况(包括但不限于所有制性质、责任形式、所处地域、规模、员工人数、所属行业等);

115.1.2用工性质;

115.1.3劳动合同签订、履行情况;

115.1.4薪酬福利制度及发放情况;

115.1.5规章制度的制定情况;

115.1.6工时制度及休息休假情况;

115.1.7加班及加班工资的发放情况;

115.1.8社会保险缴纳情况;

115.1.9劳动保护及是否存在职业病危害的有关情况;

115.1.10商业秘密保护及竞业限制的情况;

115.1.11职工代表大会及工会的建立情况;

115.1.12是否存在工伤及工伤发生、认定、伤残鉴定、赔偿等情况;

115.1.13以往发生的劳动法律纠纷的类型及案件审理结果;

115.1.14其他与劳动法律事务相关的信息。

115.2律师了解上述情况时,可以要求委托人提供相关书面材料,以达到全面、准确了解的目的。

 

第二节 担任劳动者、职工代表大会和工会法律顾问

 

116条 【律师担任劳方劳动法律顾问服务内容】

律师担任劳动者、职工代表大会(或职工大会,下同)和工会劳动法律顾问的服务内容包括以下全部或者部分:

116.1协助劳动者依法选举职工代表和工会委员,组建职工代表大会和工会,协助工会与用人单位协商确定专职工作人员的人数;

116.2协助劳动者、职工代表大会和工会参与用人单位制定、修改规章制度;

116.3协助工会指导劳动者与用人单位签订、续签、变更劳动合同;

116.4协助职工代表、工会与用人单位协商签订、变更集体合同或者专项协议;

116.5协助职工代表、工会与用人单位进行集体谈判;

116.6协助工会处理停工、怠工以及其他突发性群体事件;

116.7协助工会参与劳动争议调解工作;

116.8协助工会对用人单位侵犯职工合法权益的问题进行调查;

116.9为劳动者、工会提供最新的劳动法律法规及劳动政策信息;

116.10为劳动者、工会提供劳动法律培训或法律讲座;

116.11其他与劳动者维权有关的法律服务。

117条 【律师协助职工代表大会行使职权】

117.1律师可以协助职工代表大会行使下列职权:

117.1.1听取企业主要负责人关于企业发展规划、年度生产经营管理情况,企业改革和制定重要规章制度情况,企业用工、劳动合同和集体合同签订履行情况,企业安全生产情况,企业缴纳社会保险费和住房公积金情况等报告,提出意见和建议;

117.1.2审议企业制定、修改或者决定的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项方案,提出意见和建议;

117.1.3审议通过集体合同草案,按照国家有关规定提取的职工福利基金使用方案、住房公积金和社会保险费缴纳比例和时间的调整方案,劳动模范的推荐人选等重大事项;

117.1.4选举或者罢免职工董事、职工监事,选举依法进入破产程序企业的债权人会议和债权人委员会中的职工代表,根据授权推荐或者选举企业经营管理人员;

117.1.5审查监督企业执行劳动法律法规和劳动规章制度情况,民主评议企业领导人员,并提出奖惩建议;

117.1.6法律法规规定的其他职权。

117.2除职工代表大会一般职权外,律师还可以协助国有企业和国有控股企业职工代表大会行使下列职权:

117.2.1听取和审议企业经营管理主要负责人关于企业投资和重大技术改造、财务预决算、企业业务招待费使用等情况的报告,专业技术职称的评聘、企业公积金的使用、企业的改制等方案,并提出意见和建议;

117.2.2审议通过企业合并、分立、改制、解散、破产实施方案中职工的裁减、分流和安置方案;

117.2.3依照法律、行政法规、行政规章规定的其他职权。

118条 【区域(行业)职工代表大会】

118.1县级以下一定区域内或者性质相近的行业内的若干尚不具备单独建立职工代表大会制度条件的中小企业,律师可以协助工会通过选举代表联合建立区域(行业)职工代表大会制度,开展企业民主管理活动。

118.2律师可以协助区域(行业)工会作为区域(行业)职工代表大会的工作机构承担日常工作。

119条 【集团企业职工代表大会】

119.1律师可以协助集团企业的总部机关和各分公司、分厂、车间以及其他分支机构按照一定比例选举产生职工代表,召开集团企业职工代表大会,实行企业民主管理。

119.2律师可以协助集团企业的总部机关和各分公司、分厂、车间以及其他分支机构,依法建立职工代表大会制度,在各自的职权范围内分别开展民主管理活动。

120条 【律师协助企业工会作为职工代表大会的工作机构履行职责】

律师可以协助企业工会委员会作为职工代表大会的工作机构,负责职工代表大会的日常工作,履行下列职责:

120.1提出职工代表大会代表选举方案,组织职工选举职工代表和代表团(组)长;

120.2征集职工代表提案,提出职工代表大会议题的建议;

120.3负责职工代表大会会议的筹备和组织工作,提出职工代表大会的议程建议;

120.4提出职工代表大会主席团组成方案和组成人员建议名单;提出专门委员会(小组)的设立方案和组成人员建议名单;

120.5向职工代表大会报告职工代表大会决议的执行情况和职工代表大会提案的办理情况、厂务公开的实行情况等;

120.6在职工代表大会闭会期间,负责组织专门委员会(小组)和职工代表就企业职工代表大会决议的执行情况和职工代表大会提案的办理情况、厂务公开的实行情况等,开展巡视、检查、质询等监督活动;

120.7受理职工代表的申诉和建议,维护职工代表的合法权益;

120.8向职工进行民主管理的宣传教育,组织职工代表开展学习和培训,提高职工代表的素质;

120.9建立和管理职工代表大会工作档案。

121条 【律师协助职工代表行使权利】

律师可以协助职工代表行使下列权利:

121.1选举权、被选举权和表决权;

121.2参加职工代表大会及其工作机构组织的民主管理活动;

121.3对企业领导人员进行评议和质询;

121.4在职工代表大会闭会期间,对企业执行职工代表大会决议情况进行监督、检查。

122条 【职工代表履职的劳动报酬保障】

职工代表在法定工作时间内依法参加职工代表大会及其组织的各项活动,企业应当正常支付劳动报酬,不得降低其工资和其他福利待遇。

123条 【厂务公开事项】

123.1律师可以协助职工要求企业公开下列事项:

123.1.1经营管理的基本情况;

123.1.2招用职工及签订劳动合同的情况;

123.1.3集体合同文本和劳动规章制度的内容;

123.1.4奖励处罚职工、单方解除劳动合同的情况以及裁员的方案和结果,评选劳动模范和优秀职工的条件、名额和结果;

123.1.5劳动安全卫生标准、安全事故发生情况及处理结果;

123.1.6社会保险以及企业年金的缴费情况;

123.1.7职工教育经费提取、使用和职工培训计划及执行的情况;

123.1.8劳动争议及处理结果情况;

123.1.9法律法规规定的其他事项。

123.2除上述事项外,国有企业、集体企业及其控股企业还应当公开下列事项:

123.2.1投资和生产经营管理重大决策方案等重大事项,企业中长期发展规划;

123.2.2年度生产经营目标及完成情况,企业担保,大额资金使用、大额资产处置情况,工程建设项目的招投标,大宗物资采购供应,产品销售和盈亏情况,承包租赁合同履行情况,内部经济责任制落实情况,重要规章制度制定等重大事项;

123.2.3职工提薪晋级、工资奖金收入分配情况;专业技术职称的评聘情况;

123.2.4中层领导人员、重要岗位人员的选聘和任用情况,企业领导人员薪酬、职务消费和兼职情况,以及出国、出境费用支出等廉洁自律规定执行情况,职工代表大会民主评议企业领导人员的结果;

123.2.5依照国家有关规定应当公开的其他事项。

124条 【职工董事与职工监事】

124.1律师可以协助职工代表大会选举产生的职工代表作为董事会、监事会成员参与公司决策、管理和监督,代表和维护职工合法权益,促进企业健康发展。

124.2律师可以协助职工董事依法行使下列权利:

124.2.1参加董事会会议,行使董事的发言权和表决权;

124.2.2就涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项,提请召开董事会会议,反映职工的合理要求,维护职工合法权益;

124.2.3列席与其职责相关的公司行政办公会议和有关生产经营工作的重要会议;

124.2.4要求公司工会、公司有关部门和机构通报有关情况并提供相关资料;

124.2.5法律法规和公司章程规定的其他权利。

124.3律师可以协助职工监事依法行使下列权利:

124.3.1参加监事会会议,行使监事的发言权和表决权。

124.3.2就涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项,提议召开监事会会议。

124.3.3监督公司的财务情况和公司董事、高级管理人员执行公司职务的行为;监督检查公司对涉及职工切身利益的法律法规、公司规章制度贯彻执行情况;劳动合同和集体合同的履行情况。

124.3.4列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议;列席与其职责相关的公司行政办公会议和有关生产经营工作的重要会议。

124.3.5要求公司工会、公司有关部门和机构通报有关情况并提供相关资料。

124.3.6法律法规和公司章程规定的其他权利。

125条 【职工董事与职工监事权利保障】

125.1职工董事、职工监事在任职期间,除法定情形外,公司不得与其解除劳动合同。

125.2职工董事、职工监事与公司的其他董事、监事享有同等的权利,承担相应的义务。

126条 【联席会议】

律师可以协助企业工会召集由职工代表大会团(组)长和专门委员会(小组)负责人组成的联席会议。联席会议可以根据会议内容邀请企业领导人员或其他有关人员参加。

127条 【上级工会的指导和帮助】

律师可以协助上级工会指导和帮助企业工会和职工依法开展企业民主管理活动,对企业实行民主管理的情况进行监督。

128条 【工会工作人员的特殊保护】

律师应当提示法律对工会工作人员的特殊保护:

128.1工会主席、副主席任期未满时,用人单位不得随意调动其工作。因工作需要调动时,应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。

128.2基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间,个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

129条 【工会对用人单位涉及劳动者权益行为之监督】

129.1用人单位处分劳动者不适当的,律师可以协助工会提出意见。

129.2用人单位单方面解除劳动者劳动合同时,律师可以协助工会审查其合法性。

129.3劳动者认为用人单位侵犯其劳动权益而申请劳动仲裁或者向人民法院提起诉讼的,律师可以协助工会应当给予支持和帮助。

130条 【工会对用人单位违法行为之交涉与要求改正】

用人单位违反劳动法律、法规规定,有下列侵犯劳动者合法权益情形的,律师可以协助工会代表劳动者与用人单位交涉,要求用人单位采取措施予以改正;用人单位拒不改正的,律师可以协助工会请求当地人民政府依法作出处理:

130.1克扣劳动者工资的;

130.2不提供劳动安全卫生条件的;

130.3随意延长劳动时间的;

130.4侵犯女职工和未成年工特殊权益的;

130.5其他严重侵犯劳动者合法权益的。

131条 【工会督促用人单位履行职业安全保护义务】

律师可以协助工会督促用人单位开展职业卫生宣传教育和培训,对用人单位的职业病防治工作提出意见和建议,依法代表劳动者与用人单位签订劳动安全卫生专项集体合同,与用人单位就劳动者反映的有关职业病防治的问题进行协调并督促解决。

132条 【工会对用人单位违反职业病防治法律行为的监督】

对用人单位违反职业病防治法律、法规,侵犯劳动者合法权益的行为,律师可以协助工会要求用人单位纠正;产生严重职业病危害时,要求采取防护措施,或者向政府有关部门建议采取强制性措施;发生职业病危害事故时,参与事故调查处理;发现危及劳动者生命健康的情形时,向用人单位建议组织劳动者撤离危险现场,用人单位应当立即作出处理。

133条 【工会对三同时的监督】

律师可以协助工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督,提出意见。

134条 【工会对用人单位不安全行为的解决建议】

用人单位违章指挥、强令工人冒险作业,或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,律师可以协助工会提出解决的建议。

135条 【工会参与安全事故调查】

律师可以协助工会参加劳动者因工伤亡事故和其他严重危害劳动者健康问题的调查处理,向有关部门提出处理意见,并有权要求追究直接负责的主管人员和有关责任人员的责任。

136条 【工会向有关政府部门提出意见】

律师可以协助工会在下列事项中向有关部门提出意见:

136.1国家机关组织起草或者修改直接涉及劳动者切身利益的法律、法规、规章的;

136.2县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划,涉及劳动者利益的重大问题的;

136.3县级以上各级人民政府及其有关部门研究制定劳动就业、工资、劳动安全卫生、社会保险等涉及劳动者切身利益的政策、措施的。

137条 【催讨工会经费】

用人单位无正当理由拖延或者拒不拨付工会经费,律师可以建议基层工会或者上级工会向用人单位所在地基层人民法院申请支付令;用人单位在规定期限内提出异议的,工会可以提出诉讼;用人单位未在规定期限内提出异议但拒不执行支付令的,工会可以依法申请人民法院强制执行。

138条 【工会经费和财产之保护】

任何组织和个人侵占工会经费和财产拒不返还的,律师可以建议工会向人民法院提起诉讼,要求返还,并赔偿损失。

 

第三节 担任用人单位劳动法律顾问

 

139条 【担任用人单位劳动法律顾问之原则】

律师担任用人单位劳动法律顾问,应遵循预防劳动争议、协助用人单位加强人力资源管理原则,尽力提示法律风险,避免发生劳资纠纷。

140条 【用人单位劳动法律事务顾问服务之内容】

律师担任用人单位劳动法律事务顾问的服务包括以下全部或者部分内容:

140.1协助用人单位依法制定、修改、公示规章制度;

140.2对用人单位的用工计划与招聘方案提出法律意见,指导用人单位依法招收聘用员工,避免就业歧视;

140.3制定或审查修改用人单位的劳动合同版本,指导用人单位人力资源管理部门与员工新签、续签、变更劳动合同;

140.4协助用人单位与工会或者劳动者代表协商签订、变更集体合同或者专项协议;

140.5为用人单位裁员提供法律意见,指导用人单位人力资源管理部门与员工合法解除、终止劳动合同;

140.6为用人单位缴纳社会保险、住房公积金、企业年金等问题提供法律意见;

140.7协助用人单位处理工伤事故或突发性群体事件;

140.8为用人单位涉及劳务派遣事项提供法律意见;

140.9为用人单位提供最新的劳动法律法规及劳动政策信息;

140.10为用人单位人力资源管理人员提供劳动法律培训或法律讲座;

140.11为用人单位提供日常人力资源管理方面的咨询服务;

140.12其他属于用人单位劳动法律事务方面的服务。

141条 【用工问题梳理】

律师可以根据所了解的用人单位概况,结合法律法规的规定,对用人单位人力资源管理方面存在的问题进行梳理和分析,提出解决问题与完善管理的建议,并协助具体实施。

142条 【制定劳动合同范本】

142.1律师可以根据用人单位的要求及具体需要,通过代为起草或协助审查修改等形式,制定既符合法律规定又能满足用人单位需要的劳动合同版本。

142.2律师制定劳动合同的内容,应当遵循合法有据、公平合理、有利管理的原则。

143条 【劳动合同内容】

143.1劳动合同条款除应当具备《中华人民共和国劳动合同法第17规定的必备条款外,还可以约定以下内容:

143.1.1劳动者的到岗期限;

143.1.2劳动者的试用期以及录用条件;

143.1.3培训和服务期的约定及其违约责任;

143.1.4保密和竞业限制的约定及其违约责任;

143.1.5补充保险和福利待遇;

143.1.6办理离职交接手续;

143.1.7通知与送达;

143.1.8劳动者紧急情况联系人。

143.2律师还可以结合用人单位的具体情况,约定其他与劳动合同履行相关的条款。

144条 【劳务派遣用工的补充性】

1441律师应当提示用人单位,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

144.2律师应当提示用人单位,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过国务院劳动行政部门规定的用工总量的比例。

145条 【劳务派遣合同】

对于劳务派遣,律师应提示用人单位与用工单位应在劳务派遣合同中明确约定相互之间的权利义务,特别是对被派遣的劳动者遭受工伤以及其他权利受侵害情形下各自应当承担的责任。

146条 【被派遣劳动者的同工同酬权利】

146.1被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。律师应提示用工单位按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

146.2律师应提示,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

147条 【非全日制用工应签订劳动合同】

对于非全日制用工,律师应提示用人单位与其签订书面劳动合同载明用工性质,以免发生争议时对该员工属于全日制或非全日制难以举证。

148条 【职工民主管理权利】

148.1律师应当提示用人单位按照合法、有序、公开、公正的原则,建立以职工代表大会为基本形式的民主管理制度,实行厂务公开,推行民主管理。公司制企业应当依法建立职工董事、职工监事制度。

148.2用人单位应当尊重和保障职工依法享有的知情权、参与权、表达权和监督权等民主权利,支持职工参加企业管理活动。

149条 【避免将涉及规章制度的内容直接约定在劳动合同中】

律师起草劳动合同文本时,应当避免将涉及用人单位规章制度的内容直接约定在劳动合同中,以避免为规章制度的制定与修改埋下冲突隐患。

150条 【规章制度的主要内容】

律师担任劳动法律事务顾问,应根据用人单位的要求协助制定包括员工考勤、工时、奖惩、薪酬、绩效、保密、培训、休息、休假等方面的规章制度,其主要内容包括:

150.1岗位制度:岗位设置、岗位工作内容及职责、各岗位的管理与被管理关系、上岗与离岗的条件、岗位调整等。

150.2劳动合同管理制度:招聘的条件及程序、试用期管理、劳动合同期限、劳动合同解除或终止的条件、劳动合同续订的条件、违反劳动合同的责任等。需要起草的文本包括:员工基本信息登记表、劳动合同文本领取签收单、员工签订劳动合同意见书、员工要求签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同意见书、合同续签通知书、解除劳动合同通知书、不能胜任工作岗位调岗通知书、劳动合同终止通知书等。

150.3薪酬制度:工资的种类、工资内容、工资等级、工资评定标准、工资支付方式、工资支付时间、工资变更条件及程序、奖金或者提成制度等。

150.4社会保险及福利待遇制度:用人单位及员工个人参加社会保险的种类、缴费基数、缴费比例、福利的种类、福利给付条件及范围等。

150.5工作及休假制度:工作期间的作息时间、休假种类、请销假条件及程序、休假期间的工资及福利待遇、迟到、早退及旷工处理,加班申请及审核确认、加班工资计算及支付等(特别提示:为避免争议,律师可以提示用人单位每月发放薪资之时,要求劳动者对本月是否存在加班以及加班时间数量、加班费数额予以签字确认)。

150.6培训制度:培训种类及内容、培训条件及程序、培训费用承担、培训期间的工资及福利待遇、培训考核、培训后劳动合同的变更等。需要另行起草的培训协议、培训考勤表等。

150.7考核制度:考核时间或周期、考核种类、考核内容、考核方式、考核程序、考核主体、考核结果的公示及复议、考核奖惩措施等。

150.8保密和竞业限制制度:保密范围、适用对象、保密方式、保密措施、保密资料保管、借阅、复印、泄密责任、脱密期的岗位调整、竞业限制期限、竞业限制补偿费、违约金等。

150.9工作纪律及奖惩制度:工作守则、禁止行为、上下班考勤、迟到、早退及缺勤的处理程序,奖励条件、奖励方式、奖励程序、处罚方式、处罚事由、处罚程序、处罚异议申诉机制等。

150.10其他制度:安全生产制度、出差管理制度、文书档案管理制度等。

151条 【制定规章制度的原则】

律师根据用人单位要求协助制定规章制度,应当遵循合法性、合理性、可操作性的原则,条款内容设计应尽量明确、具体、细化,涉及奖惩制度的,应当对违反规章制度的严重程度及重大损失的幅度详细界定。

152条 【制定规章制度的民主性】

152.1律师应当提示用人单位按照法律规定的程序,制定有关劳动报酬、工作时间、休息、休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度,并应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

152.2律师应当提示用人单位应当保留规章制度制定过程中征求意见、讨论、协商等书面证据。

153条 【规章制度的公开性】

153.1规章制度内容确定后,律师应当根据用人单位的实际情况,建议采取诸如开会宣读、组织学习、集中讨论、分组传阅等形式进行公示,并且应当保留员工参与会议、学习或传阅的签名材料等公示或告知的书面证据。

153.2律师应提示用人单位,在新员工入职时,用人单位应当将已经制定的规章制度发给新员工或交给其阅读,并应当要求其签收或签名确认。

154条 【招录新员工的法律文件】

用人单位招收录用新员工,律师可协助制定包括招聘条件、录用条件确认函、入职申明函、岗位职责表等法律文件,并应当提示用人单位及时签订劳动合同。

155条 【招用人员时必须核查被招用人员的身份】

律师应当提示用人单位,招用人员时必须核查被招用人员的身份证,妥善保管录用人员的录用登记、核查材料。

156条 【不得招收童工】

156.1律师应当提示用人单位不得招收不满16周岁的童工,招收未成年工的,应当依法提供特殊劳动保护。

156.2文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意,可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康,保障其接受义务教育的权利。

156.3学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动,不属于使用童工。

157条 【招用退休人员之性质争议】

用人单位招收超过法定退休年龄的员工时,对其法律关系的性质存在争议。有的地区规定,用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理;招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

158条 【雇用涉外人员应当办理就业证】

用人单位雇用外国人及我国港澳台居民的,律师应当提示用人单位依法为前列人员办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》,并依法参加社会保险。

159条 【境外机构不得直接招用中国雇员】

律师为外国企业常驻代表机构及我国港澳台地区企业提供服务的,应当提示其不得直接招用中国内地雇员,应当通过涉外就业服务单位雇用劳动者。

160条 【根据实际情况制定工时制度】

用人单位应根据生产的实际情况制定工时制度,对于符合综合计算工时及不定时工作制的岗位,律师应当建议用人单位申请综合计算工时或不定时工作制,并制定具体实施方案后告知劳动者。

161条 【补休与加班工资】

律师应提示用人单位,因生产需要安排实行标准工时制的劳动者在平时延长工作时间及在法定休假日工作的,应发放加班工资,不能以安排补休替代加班工资。当地另有规定的,从其规定,但应注意补休时间的倍数。

162条 【统筹安排带薪年休假】

律师应提示用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。

163条 【保存工资发放记录及考勤记录】

律师应提示用人单位注意保存至少两年以上的工资发放记录及考勤记录。

164条 【用工应当依法参加社会保险】

164.1律师应提示用人单位,用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

164.2用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。

164.3劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

165条 【未依法缴纳社会保险或未及时足额发放劳动报酬的劳动者权利救济】

律师应提示用人单位,用人单位未依法缴纳社会保险或未及时足额发放劳动报酬的,劳动者有权提出被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。

166条 【签订竞业限制协议】

166.1律师应提示用人单位,与用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议或者约定竞业限制补充条款。

166.2律师应建议用人单位一般在员工入职时签订竞业限制协议,内容应当包括竞业限制的范围、期限、竞业限制补偿数额及支付方式、违约责任等。

167条 【解除或终止劳动合同的审查】

用人单位在处理涉及劳动者劳动合同终止及解除事宜时,应当在作出具体决定前征求律师的意见,律师应当对用人单位拟作出的处理决定进行程序合法性和实体合法性审查,并提出具体建议,同时律师应提示用人单位解除或终止劳动合同的通知应当送达员工。

168条 【用人单位单方解除劳动合同时应征求工会意见】

168.1用人单位成立了工会组织的,律师应当建议其在解除或终止员工劳动合同或决定其他涉及劳动者切身利益的重大事项时,事先通知工会,征求工会的意见。

168.2律师应提示未成立工会的用人单位,在单方解除劳动合同时,可将拟解除劳动合同的决定通知地方工会或行业工会征求意见,并保留通知地方工会或行业工会的证据。

169条 【人力资源管理法律培训】

律师可应用人单位的要求,为用人单位的高管及人力资源管理人员进行法律知识及操作实务的培训。

170条 【刑事犯罪风险提示】

律师应提示用人单位,强迫劳动或者恶意欠薪,或者违反安全生产管理规定的,可能构成刑事犯罪。

171条 【关注劳动立法动态】

律师应关注劳动法律法规的立法动态,及时为用人单位提供立法信息,提示新法带来的风险并提出建议。

172条 【加强与用人单位沟通】

律师应当加强与用人单位人力资源管理部门等职能部门经办人员的沟通,及时主动了解和掌握用人单位劳动用工方面的变化,为用人单位的决策提供法律支持。

 

第四节 担任专项劳动法律顾问

 

173条 【专项劳动法律顾问服务】

173.1律师可以接受委托,为处理某个劳动法律事务提供非诉讼类专项服务。

173.2专项劳动法律事务包括但不限于以下内容:起草或审查劳动合同版本,制定或修改规章制度,劳动纠纷诉前处理,工资协商集体谈判,工伤案件诉前处理,群体性劳动争议调解,企业上市、改制、兼并、关闭下的劳动关系处理,破产案件中的劳动报酬和社会保险费用清算等。

174条 【专项劳动法律顾问服务的一般要求】

律师提供专项劳动法律事务服务,应当根据委托事务的具体内容和要求,依据劳动法律法规及规章,客观发表法律意见,及时提示法律风险,注重法律策划,防范法律纠纷。

175条 【专项劳动法律顾问服务合同】

专项劳动法律事务顾问的委托合同,应当明确约定服务的具体内容、服务完成的标准、合同的终止条件或终止期限。

176条 【专项劳动法律事务服务应当加强证据意识】

律师在提供专项劳动法律事务服务的过程中,应当加强证据意识,从可能发生仲裁诉讼的角度起草和准备法律文书,保留相关凭证。

177条 【破产申请】

177.1律师代理债务人提出破产申请的,除提交破产申请书和有关证据外,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

177.2债权人提出破产申请的,债务人应当自受理裁定送达之日起15日内,向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

178条 【破产企业职工债权由管理人调查后列出清单并予以公示】

178.1债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报债权,由管理人调查后列出清单并予以公示。

178.2律师应当提示劳动者对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。

179条 【职工和工会代表参与债权人会议】

179.1债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。

179.2债权人会议决定设立债权人委员会的,应由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。

180条 【涉及职工债权事项的表决】

180.1债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,涉及债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等,该部分债权应当设定专门表决组单独分组表决。

180.2律师应当注意,重整计划不得规定减免债务人欠缴的前款规定以外的社会保险费用;该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。

180.3职工债权人表决组未通过重整计划草案的,人民法院强制批准必须以应当优先清偿的职工债权全额清偿为前提。企业继续保持原经营范围的,律师要引导债务人或管理人在制作企业重整计划草案时,尽可能保证企业原有职工的工作岗位。

181条 【职工债权优先清偿】

181.1破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

181.1.1破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

181.1.2破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。

181.1.3普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

181.2破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

181.3破产人在《中华人民共和国企业破产法》公布之前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照前述规定清偿后不足以清偿的部分,以特定担保财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

181.4律师应当注意审查破产财产是否按照上述顺序清偿。

182条 【国有企业改制与相关公司治理业务涉及的劳动法律事务】

律师承办国有企业改制与相关公司治理业务涉及的劳动法律事务,应当参照《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》的相关规定执业。

 

第八章 劳动刑事案件辩护

 

183条 【劳动刑事案件法律服务】

律师可以接受劳动刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人委托,为其提供辩护服务。

184条 【重大责任事故罪】

在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。

185条 【强令违章冒险作业罪】

强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处5年以上有期徒刑。

186条 【重大劳动安全事故罪】

安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。

187条 【不报、谎报安全事故罪】

在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

188条 【强迫劳动罪】

用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

189条 【雇用童工从事危重劳动罪】

违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

190条 【拒不支付劳动报酬罪】

190.1以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

190.1.1“劳动者的劳动报酬”是指劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。

190.1.2“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”,是指以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的的下列情形之一:

1) 隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;

2) 逃跑、藏匿的;

3) 隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;

4) 以其他方法逃避支付劳动报酬的。

190.1.3“数额较大”是指:

1) 拒不支付1名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5 000元至2万元以上的;

2) 拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的。

190.1.4“经政府有关部门责令支付仍不支付”,是指:

1) 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

2) 行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。

190.1.5“造成严重后果”,是指下列情形之一:

1) 造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;

2) 对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;

3) 造成其他严重后果的。

190.2单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

1903有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

190.3.1拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。

190.3.2对于免除刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。

190.3.3拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。

190.4不具备用工主体资格的单位或者个人,违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当依照《中华人民共和国刑法第276之一的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

190.5用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯罪的,应当依照《中华人民共和国刑法第276之一的规定追究刑事责任。

191条 【办理刑事案件规范】

律师承办劳动刑事案件,应当参照《中华全国律师协会律师办理刑事案件规范》的相关规定执业。

 

第九章 附则

 

192条 【人事争议参照适用】

192.1本指引中有关处理劳动争议的操作,在处理人事争议时参照适用。

192.2律师在处理个案时,请注意《中华人民共和国公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》、《人事争议处理规定》、《劳动人事争议仲裁办案规则》等涉及人事关系法律、法规的特别规定。

193条 【新法优于旧法】

本指引实施后,与新的法律、法规、规章、司法解释有冲突的,以新的法律、法规、规章、司法解释的规定为准。

194条 【条款标题】

本指引各条括号内的内容,不作为本指引的具体内容,仅为阅读或者适用本指引时的提示。

 


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