深圳劳动合同律师：本文主要探讨《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第11条（现为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第43条）规定的理解与适用。

早在《劳动法》中（第17条第1款）就有变更劳动合同“应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定，而《劳动合同法》第35条第1款更是明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。由此可知，变更劳动合同，应当经用人单位与劳动者协商一致。毕竟，根据《劳动法》第17条第2款“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”，以及《劳动合同法》第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”的规定，对于已经达成的约定的遵守和全面履行，是最基本的“契约精神”。因此，对于经协商一致达成的约定的变更，也应当经过用人单位与劳动者双方经协商后达成一致。

但是，《劳动合同法》第35条第1款规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。这样缺乏弹性的规定，难免会与司法实践有所脱节，如果用人单位与劳动者通过口头形式变更劳动合同一概无效，必然会不利于处理用人单位与劳动者之间的劳动争议。在此背景下，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称：《劳动争议司法解释（四）》）第11条才作出了变通的规定，即虽然没有采用书面形式，“但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的，也视为用人单位与劳动者对劳动合同进行了变更，且合法有效。

不难看出，《劳动争议司法解释（四）》第11条是针对《劳动合同法》第35条第1款关于“变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定而作出的变通规定，但却并没有违反该条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的原则。简言之，该条规定解决的是变更劳动合同是不是一定要采用书面形式，如果采用口头形式是否有效的问题。因此，即便采用口头形式变更劳动合同，根据《劳动合同法》第35条第1款的规定，仍然要以“用人单位与劳动者协商一致”为前提。但遗憾的是，司法实践中很多时候并未能准确理解立法的本意，经常是按照劳动合同变更（哪怕是用人单位单方作出的变更）超过一个月，劳动者未异议即视为默认来适用和理解《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定。

不得不说，这样理解和适用《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定，有违最高院的立法本意。因为即使采用口头形式变更劳动合同，仍然要求用人单位与劳动者对变更劳动合同有一个协商并达成合意的过程，而就此，应由主张劳动合同变更的一方承担举证责任。同时，在用人单位单方对劳动合同进行变更的情况下，即使劳动者未提出异议并按照变更后的内容履行，也不能理所当然地推定劳动者对此表示认可。因为由劳动合同履行过程中双方的强弱势地位所决定，对于用人单位的安排，一方面，劳动者如果拒绝有可能会面临用人单位以不服从管理等理由而作出的处罚，另一方面，往往也不能马上寻求权利救济。如果据此视为劳动者默认或者认可，明显有违《劳动合同法》关于变更劳动合同应得到劳动者同意的原则。再者，如果按变更后的内容履行超过一个月就视为默认或者认可，那么用人单位的权利将无限扩大，而劳动者在一个月以后将再也不能寻求权利救济。

但令人振奋的是，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》对于《劳动争议司法解释（四）》第11条进行了适当的修正：

虽然，（从上述对比可以看出）在内容上只是略作修改，但却传递出一个非常明确的信号，那就是不得再像以前那样滥用《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定，根据《劳动法》第17条以及《劳动合同法》第35条的规定，变更劳动合同，必须以用人单位与劳动者协商一致为前提，而不是按变更后的内容（即使是用人单位单方变更）履行超过一个月就视为默认了变更的内容。笔者相信，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第43条之所以作出如上修正，正是为了纠正司法实践中长期以来错误理解和适用《劳动争议司法解释（四）》第11条规定的乱象。同时相信，内容作出如上修正之后，也必能起到一定的纠正作用。由此可以预见，往后处理劳动合同变更问题，将会更侧重于审查用人单位与劳动者是否经过了协商并达成了一致的合意。

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