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律师教你如何签订劳动合同|深度解析

2020-07-13 17:56浏览次数:3984次作者:天津劳动法律师

导读:你还在使用官方制定的劳动合同范本吗?你知道劳动合同中哪些内容非常重要而哪些内容可有可无吗?你知道官方的制式文本中忽略了哪些非常重要的内容吗?怎么样才算是一份好的劳动合同?本文中,劳动法律师将结合多年的实践经验,深度解析实务中应当如何签订劳动合同,让读者们重新审视这项看似简单的工作。(本文篇幅较长,请耐心阅读!)


劳动合同书


前言


长期以来,很多用人单位根本没有要与劳动者签订书面劳动合同的概念,也有很多用人单位对此极为排斥,认为签合同是对自己的一种束缚,只是对于劳动者有利。200811日《劳动合同法》施行之后,为了强制用人单位与劳动者订立书面劳动合同,该法引入了非常严厉的惩罚措施,亦即如果用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的,需要承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。更为关键的是,这是法律赋予了劳动者一项请求权,使得劳动者可以通过司法程序向用人单位主张惩罚性赔偿(即索要另一倍的工资),这便极大地调动了劳动者的积极性,很好地实现了立法的目的。于是乎用人单位便心不甘情不愿地与劳动者订立了书面的劳动合同。


这其实源自于长期以来的一种错误认识。从某种程度上说,签订书面劳动合同确实有倾斜保护劳动者的立法目的,但却也不止于此,更多的还是为了在订立书面劳动合同之后使得双方的权利和义务得以明确,这对于用人单位来说,同样是有利的。因为即使对于用人单位而言,很多权利也并非当然享有,而是需要通过在劳动合同中达成约定,才能获得某项权利。


比如,单方调整劳动者的工作岗位,这是很多用人单位误以为其拥有的一项绝对权利。实际上,除了“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作”和“劳动者不能胜任工作”这两种法定情形以外,用人单位并不当然拥有单方调整劳动者工作岗位的权利,因为这需要受到《劳动法》和《劳动合同法》关于变更劳动合同必须经用人单位与劳动者协商一致的规定的限制。但是,如果在劳动合同中达成了“甲方(用人单位)有权根据经营情况调整乙方(劳动者)的工作岗位”的约定,那么,这样的约定是为法律所认可的,相当于赋予了用人单位单方调岗的权利。


又如,如果劳动合同中约定乙方(劳动者)每月的劳动报酬为3000元(工资)+2000元(奖金),同时约定甲方(用人单位)有权根据经济效益决定是否向乙方发放2000元的奖金,那对于这笔奖金,用人单位就有自行决定发放与否的权利。反之,如果没有这样的约定,那就很难说用人单位享有这项权利,一旦通过工资发放记录反映出用人单位向劳动者支付的劳动报酬数额减少了2000元,而用人单位又无法为自己的调薪行为提供依据,那么,该调薪行为很可能就会被认定为克扣工资(未足额支付劳动报酬)的违法行为。


当然,本文并不打算站在用人单位的立场上,为其谋划如何设计和签订劳动合同,而是旨在探讨到底哪些是签订劳动合同时应当着重关注的要点,而哪些问题则无需过多关注,这是本文的立场和写作的宗旨。而且,不结合具体的情况,很多时候也无法判断如何约定才对哪一方更为有利。


比方说在劳动合同中引入律师费负担的条款,就很难笼而统之地说对哪一方更有利。表面上看,在劳动合同中约定谁败诉就由谁承担对方的律师费会对劳动者更有利,因为这能转移劳动者聘请律师帮助自己维权的成本,进而有可能激发劳动者维权的意愿。然而,实践当中,一方面是由于劳动争议案件基本上不需要缴纳案件受理费(申请劳动仲裁无需缴纳案件受理费,提起诉讼每件只需缴纳10元案件受理费),另一方面则多数是由于劳动者的不专业,由此,经常出现劳动者将多个请求事项分成好几个案件的情况,或者无论有理无理,劳动者反复申请仲裁、起诉、上诉、申请再审的现象也普遍存在。如此一来,即使用人单位最终胜诉,但应付讼累所付出的代价也是很大的。因此,如果在劳动合同中引入律师费负担的条款,使得劳动者启动司法程序最坏的结果,从己方的请求得不到支持,变成了不仅可能一无所获甚至还要承担对方的律师费,那样一来就必定会倒逼劳动者在启动司法程序之前权衡利弊,做出更为理性的选择。


原则


实行劳动合同制度是以“契约自由”为基础的。试想一下,如果一切都遵照法律的规定、政府的指令或者劳动政策去执行,那么,当事人之间还有自由约定的空间吗?而如果没有自由约定的空间,那还让当事人签订劳动合同干什么呢?由此说来,实行劳动合同制度,实际上是为了减少公权力的干预,给当事人之间自由约定留出空间。因此,在签订劳动合同时应当遵循的原则是:首先要搞清楚哪些内容法律、法规已经作出了强制性的规定,而哪些事项法律、法规给当事人留出了自由约定的空间;其次,应当将关注点聚焦在可以自由约定的事项上,这才是我们可以发挥创造力的天地。笔者相信,在这块天地,大家都能运用智慧发挥无穷的创造力,制定出笔者闻所未闻、见所未见的精彩内容但原则是统一的、道理是相通的。


基于上述原则,下面针对笔者认为重要的几个问题作一下分析,供读者们在签订劳动合同时稍作参考。



分论


一、试用期与录用条件


劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位享有单方解除劳动合同的权利,而且无需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。但该项权利的行使必须同时具备下列条件:


1.在劳动合同中约定了试用期。指出这一点并非多余,因为根据《劳动合同法》的规定,试用期是需要当事人在劳动合同中进行约定的,如果没有约定,那就没有试用期。此外还有约定试用期无效的情况。概言之,如果没有试用期的话,用人单位就不享有以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同的权利;


2.依法设定录用条件并在用工之前告知劳动者。国家层面的法律、法规当中并没有明确规定这一点,但各地的法规或者司法性文件当中可能会有具体的要求,比如天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》(以下简称《审理指南》)第24条就作出了这样的规定,而且该条同时还要求,如果用人单位以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同的,必须要在试用期满之前明确通知劳动者,也就是说必须在试用期满之前行使这项权利。



这就是说,录用条件是由当事人自行约定的,如果用人单位并没有与劳动者约定录用条件(当然,用人单位自行制定并在用工之前告知劳动者,也是可以的),那么,用人单位将永久性地丧失了一项单方解除劳动合同的权利。


二、工作岗位和工作地点


前文已经提到,除了“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作”和“劳动者不能胜任工作”这两种法定情形以外,对于用人单位是否有权单方调整劳动者的工作岗位和工作地点的问题,法律、法规并没有作出具体而明确的规定,这其实是给当事人自由约定留出了空间。也就是说,当事人无论是约定用人单位有权单方调整劳动者的工作岗位和工作地点,还是约定用人单位无权(不得)单方作出调整,或是达成其他的约定,均为法律所认可,都具有法律约束力。


进一步说明一下,在天津市高院的《审理指南》中,已明确将用人单位单方调岗是否“符合劳动合同的约定”以及单方调整工作地点是否“违反劳动合同对工作地点约定”作为合法性审查的要件之一,由此说来,如果在签订劳动合同时没有考虑到调整工作岗位和工作地点的问题,那就算不得一份合格的劳动合同。


三、工作时间和休息休假


在劳动行政部门制定的劳动合同参考文本中,通常只有三种工时制度(见下图)。




但实际上,在上述三种工时制度以外还可以实行其他的工作和休息办法。最初,根据原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》(劳部发[1995]187号)的意见,有些用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,可以实行其他工作和休息办法,只要“保证职工每周工作时间不超过40小时,每周至少休息1天”就行。这就是说,实行每天工作10小时、每周工作4天的工作和休息办法,或者实行每天工作6小时40分、每周工作6天的工作和休息办法,都是合法的,而且不认定存在加班。但原劳动部在随后发布的《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997271号)中又将条件限制为“应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息1天”,多了“每天工作不超过8小时”的限制。这样一来,实行每天工作6小时40分、每周工作6天的工作和休息办法仍然不认定存在加班,但实行每天工作10小时、每周工作4天的工作和休息办法就可能会被认定存在延时加班了。


这里主要想说明的是,如果实行的是上述其他工作和休息办法,切不可机械地使用制式文本选择“标准工时工作制”,一定要明确写清楚双方约定的工作时间,否则将来对于劳动者是否存在加班的问题,很可能就会产生分歧、引发争议。


至于休息休假的问题,倒是可以按照上图中第(九)项进行概括性的约定,因为除非标准比法律、法规规定的高,否则当事人并无自由约定的空间。


四、劳动报酬


有关劳动报酬的问题是在签订劳动合同时应当关注的重中之重。除了“不得低于当地最低工资标准”这一红线不能逾越,以及不能约定用人单位可以对劳动者少发放或者不发放法定的报酬、津贴和福利(如加班费、防暑降温费、高温津贴、冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费等)以外,关于这一问题留给当事人之间自由约定的空间是非常大的。


首先,用人单位可以根据本单位的实际情况自主确定本单位的工资分配方式和工资水平,简而言之,就是用人单位可以自主确定计酬的方式和薪酬的标准。当然,在达成约定之后即具有法律约束力,就不能随意变更了。


其次,如果在劳动合同中约定用人单位有权单方调整工资分配方式和工资水平,是否合法呢?应该说,这样的约定并没有违反法律、法规的强制性规定,应为法律所认可。比如,劳动合同中约定用人单位可以根据经济效益单方决定发放还是不发放某项非法定的奖金、补贴或者津贴,这样的约定是具有法律约束力的。


最后,虽然当事人对于加班的认定以及加班费的支付标准并没有自由约定的空间,更不能约定安排加班可以不支付加班费,但约定工资报酬中包含了加班费,是完全可以的。我们知道,如果在劳动者入职前已经清楚知道每周实行单休,那么,可以认定用人单位与劳动者约定的工资中其实已经包含了每周休息日加班一天的加班费,而劳动者对此是认可的。然而,如果劳动合同中并没有对工资和加班费进行拆分,没有约定用人单位向劳动者支付的报酬中已包含了加班费,并且用人单位也不能提供其他证据证明这一点的话,那在认定存在加班的情况下,用人单位就还得乖乖地向劳动者额外支付这每周休息日加班一天的加班费。


此外,根据天津市高院《审理指南》的意见,对于加班费的计算基数,用人单位是可以与劳动者自由约定的,只要不低于天津市最低工资标准,即从其约定。也就是说,用人单位与劳动者在劳动合同中约定以天津市最低工资标准作为加班费的计算基数,是具有法律约束力的。



以笔者所见,时至今日很多用人单位仍然喜欢在劳动合同中简单约定“乙方(劳动者)的工资报酬为不低于天津市最低工资标准”,认为这样最为有利、其能掌握主动权。但实际情况却并非如此。首先,劳动合同虽然这样约定,但实际上发放的工资报酬却是其他标准的话,应视为用人单位与劳动者对劳动合同中关于劳动报酬的约定进行了变更,且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条的规定,变更劳动合同虽未采取书面形式,但实际履行超过一个月的,仍然合法有效。其次,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定,因用人单位作出的减少劳动报酬的决定而发生的劳动争议,是由用人单位负举证责任的。比如前文所举例子,如果通过工资发放记录反映用人单位向劳动者支付的劳动报酬数额从5000元减少为3000元,而用人单位又无法为自己的调薪行为提供依据的话,最终就会被认定为克扣工资的违法行为。


因此,重申一下,很多权利并不是用人单位当然享有的,很多时候需要在劳动合同中达成了相关约定,用人单位才能享有某一项权利。


五、违约金


《劳动合同法》第25条明确规定只有两种情形下可以约定由劳动者承担违约金:其一,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,并与该劳动者订立协议,约定了服务期。在此情形下,可以约定如果劳动者违反服务期约定,应当按照约定向用人单位支付违约金;其二,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在此情形下,可以约定如果劳动者违反竞业限制约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。


除了这两种情形以外约定由劳动者承担违约金的,均违法而无效。



至于违约金的标准,对于前一种情形,法律规定的标准是不得超过用人单位提供的培训费用,换言之,当事人基本上没有自由约定的空间。而对于后一种情形,法律、法规并没有对违约金的标准作出规定,也就是说法律不做干预,交由当事人之间自由约定,怎么约定就怎么执行。


然而,天津市人力资源和社会保障局、天津市高级人民法院却在《关于加强我市劳动人事争议仲裁与诉讼衔接工作机制建设的实施意见》中提出了参照实际损失确定违约金约定的是否过高或者过低的处理意见。


《劳动合同法》第90条规定,劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。这就是说,劳动者违反竞业限制约定,没有造成实际损失的,只需向用人单位支付违约金;而如果造成了实际损失的,不仅要支付违约金,同时还要承担赔偿责任。为什么是这样呢?因为这里的违约金,其实是为了对劳动者起震慑的作用,迫使劳动者遵守竞业限制的约定,进而防止用人单位的商业秘密遭受侵犯以避免造成不可挽回的后果。而如果劳动者承担违约金需要以造成实际损失为前提,那明显就与《劳动合同法》的立法精神背道而驰了。


对此笔者的意见是,劳动合同中可以而且应当对竞业限制违约金的数额进行自由约定,理由为:首先,将来约定的违约金数额只是有可能会被司法机关进行调整;其次,即使调整,通常也只是适当调整。


六、赔偿损失


具备法律基本常识的人都知道,一份合同中的违约责任条款是重中之重的内容。但劳动合同却具有特殊性。一方面,如上所述,《劳动合同法》第25条明确规定只有两种情形下可以约定由劳动者承担违约金,除此以外约定由劳动者承担违约金的,均违法而无效。但反过来说,由用人单位承担违约金却是可以任意约定的,均合法而有效。另一方面,在对造成实际损失承担赔偿责任的问题上,对于何种情况下用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任以及何种情况下劳动者可以要求用人单位承担赔偿责任,劳动法、劳动合同法以及相关法律、法规都有很明确的规定。而在这些规定以外,当事人之间是否可以通过在劳动合同当中达成约定从而创设某项索赔权,法律、法规并没有作出明确的规定,也就是既没有允许,也没有禁止,所以这个问题在司法实践中是存在争议的,裁判结果不一。


这要回到劳动合同条款的效力问题上进行分析。根据《劳动合同法》第26条的规定,不考虑意思表示不真实的因素,上述索赔条款是否有效,要从以下两个方面进行考量:一、是否违反法律、行政法规的强制性规定;二、是否属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。司法实践中,司法机关最终否掉当事人在劳动合同中达成的条款,多数情况下就是依据这两项规定,而且很多时候根本无法指明当事人在劳动合同中达成的约定违反了法律、行政法规的哪一条强制性规定,或者用人单位免除了自己的哪项法定责任、排除了劳动者的哪项权利。


对此,笔者的意见是,如果约定,一定要遵循“对等原则”,亦即双方都可以基于同一事项要求对方承担赔偿责任,而不能只约定一方有权要求另一方承担赔偿责任,另一方却不享有该项权利,尤其是用人单位一方不能独享权利。很多时候用人单位会利用优势地位制定仅于己有利的条款,殊不知这样的条款最容易被否掉。当然,即使“对等”也不能保证劳动合同中创设索赔权的条款一定能得到司法机关的确认,毕竟劳动法领域并不是以“意思自治”为基本原则的。


下面着重提示一下两个特殊的问题。


一个是用人单位能否基于劳动者提供劳动造成经济损失而要求其承担赔偿责任的问题。


原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994489号)第16条规定:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失……”查遍全国性的劳动法律法规,就劳动者因提供劳动给用人单位造成经济损失是否需要承担赔偿责任的问题作出规定的,仅此一条。根据该规定,首先,劳动者如果故意给用人单位造成财物毁损的,固然属于“本人原因”;其次,劳动者如果因提供劳动给用人单位造成经济损失的,司法实践中往往也认定为这里的“本人原因”,但通常会要求存在重大过失。需要特别注意的是,这里用人单位是否有权要求劳动者赔偿,取决于双方在劳动合同中是否达成了相关约定。也就是说,只有用人单位与劳动者在劳动合同中达成了相关约定的情况下,用人单位才可以“按照劳动合同的约定要求其(劳动者)赔偿经济损失”,换言之,如果劳动合同中没有相关约定,那么,用人单位是不享有该项权利的。对于这个问题,在签订劳动合同时应当予以考虑。


另一个则是律师费负担的问题。前文已经提到,律师费负担的条款是一把双刃剑,有利也有弊,或者说对谁更有利,很难概而论之。但在签订劳动合同时,应当对这个问题予以考虑,结合实际情况权衡利弊、灵活运用。在实际操作时,可以将这一条款放在“劳动争议处理”的章节之中(见下图)。但需要事先说明的是,这样的条款也并不是百分之百能得到司法机关的确认,还是有被否掉的可能的。



七、解除和终止劳动合同


在解除或者终止劳动合同的问题上,当事人基本上是没有自由约定的空间的,所以官方的制式文本中对于这一问题基本上已经不愿意多费笔墨了,归纳起来就是“按规定执行”(见下图)。



尽管如此,有几个问题仍需当事人在签订劳动合同时予以关注:


第一、如上所述,录用条件需由用人单位与劳动者进行约定(或者用人单位自行制定,在用工之前告知劳动者)。如果未达成约定的话,是无法对劳动者是否符合录用条件作出评价的,那么,用人单位也就无法以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同了。


第二、原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(以下简称《条文说明》)中明确指出,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。由此,可以在劳动合同中对岗位要求或者考核标准等作出具体而明确的约定,据此便可以对劳动者是否胜任工作作出评价,否则,用人单位无法适用《劳动合同法》第40条第二项的规定对劳动者进行调岗,也无法依据该条规定单方与劳动者解除劳动合同。



第三、对于“严重违反规章制度”的具体情形,既可以在劳动合同中约定,也可以在规章制度中作出规定。从司法实践的情况来看,用人单位直接以劳动合同中的约定认定劳动者严重违反规章制度,并以此作为单方与劳动者解除劳动合同的依据,通常也能得到司法机关的确认。至于“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”中“重大损害”的标准,根据《条文说明》的意见,应“由企业内部规章来规定”,既然如此,就不宜在劳动合同中进行约定了。


此外,根据《劳动合同法》第50条第二款“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接”的规定可知,关于劳动者离职时办理工作交接的问题,应当由用人单位与劳动者在劳动合同中进行约定。如果没有约定的话,那么,用人单位就很难对劳动者办理工作交接的具体内容和形式作出强制性的要求,更无法就办理工作交接的问题要求劳动者承担损害赔偿责任。



结语


劳动合同与文学作品不同,前者侧重于实用性,文采飞扬、笔下生花不是目标,提前将可能发生的争议进行充分考虑并加以明确约定,内容全面、表述准确,进而尽可能地避免争议的发生,或者在发生争议之后有用以确定当事人之间权利、义务和责任的处理依据,这才是根本目的。千万不要以为劳动合同在签订后即束之高阁、几乎没有使用过,就误认为签订劳动合同并没什么用。很可能,背地里劳动者在反复琢磨劳动合同的条款之后,因为没有漏洞可钻而打消了申请劳动仲裁的念头,使得无数场劳动官司消弭于无形之中,这过程可能自始至终用人单位都不会知道,而这也恰恰是签订劳动合同的最高价值。


读完本文,再对比一下官方制定的劳动合同范本,是不是有很多非常重要的内容被忽略了?以往不重视签订劳动合同的用人单位,有没有感觉自己少了很多权利?

 


天津劳动法律师

(文中部分插图来自互联网,如涉侵权,请联系作者删除!)

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