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未按照劳动合同约定提供劳动保护如何认定

2019-09-04 20:02浏览次数:534次作者:天津劳动仲裁律师网

《劳动合同法》规定,用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护”的,劳动者可以单方解除劳动合同,而且可以要求用人单位支付经济补偿金。仔细分析,其实这条规定是有立法缺陷的。根据该规定,如果双方在劳动合同中根本没有关于劳动保护的约定,那即使用人单位违反了法律、法规关于劳动保护的规定,也不属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护”,因为并没有违反劳动合同的约定。严格来说,这种情况下劳动者是不能根据该条规定单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的。换言之,如果用人单位在签订劳动合同时利用其强势地位故意就劳动保护的问题不达成任何约定,那么国家有关劳动保护的法律、法规在劳动者单方解除劳动合同并据以要求用人单位支付经济补偿金的问题上,就不起作用了。


当然,很多人会主张“未按照劳动合同约定提供劳动保护”可以理解为包括“未按照法律法规的规定提供劳动保护”,事实上,司法实践中很多时候就是这么裁判的。但很明显,“未按照劳动合同约定”不可能包含“未按照法律法规的规定”这一层意思。严格来说,立法上的缺陷只能通过启动立法程序去修正,而不能由司法机关通过类推解释进行修补。在法律没有修订之前,我们能做的,只能是提示劳动者在签订劳动合同时,一定要让用人单位在劳动合同中加入劳动保护的内容,哪怕只是加入这样一条概括性的约定——甲方(用人单位)应当按照国家法律、法规的规定提供相应的劳动保护。这样一来,违反国家法律、法规有关劳动保护的规定,也就相当于违反劳动合同的约定了。



回到实务操作的层面上。司法实践中,一般只要用人单位明显违反了法律、法规有关劳动保护的强制性规定,不管劳动合同中有无约定,通常劳动者据此解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,都能获得支持。这些规定主要包括:《劳动法》第七章女职工和未成年工特殊保护的有关规定;《职业病防治法》;国务院《女职工劳动保护特别规定》《尘肺病防治条例》《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》;原劳动部《未成年工特殊保护规定》;国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会联合制定的《防暑降温措施管理办法》;等。



除此以外,还存在一些有争议的问题,比如用人单位违反了具有劳动保护的性质、但却并非在劳动保护的章节或者专门性文件中作出的强制性规定,属不属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护”。


众所周知,用人单位延长劳动者的工作时间,需要支付加班费。但即使支付加班费,用人单位安排劳动者延长的工作时间也是有上限的,这是对劳动者身体健康的制度性保障。因此,《劳动法》第38条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”;第41条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”但是,根据《劳动法》第90条的规定,如果用人单位违反规定延长劳动者的工作时间,只能“由劳动行政部门给予警告,责令改正,并可以处以罚款”,而劳动者是不能据此向用人单位主张权利的。那劳动者能否据此以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护”为由单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金呢?应该说,法律为用人单位可以安排劳动者延长的工作时间设置上限,就是对劳动者的一种劳动保护,与法律对女职工进行特殊的劳动保护——如限定不同时期的女职工的劳动强度以及限制或者禁止安排延长工作时间等——并无本质上的区别,都是对劳动者的休息权以及身体健康设置的制度性保障。唯一的不同在于,前者适用于全体劳动者,而后者只适用于女职工这一特殊的劳动者群体。因此,违反法律的强制性规定延长劳动者的工作时间,应当认定为“未按照劳动合同约定提供劳动保护”。



但必须说明的是,司法实践中对此并没有统一的裁判尺度。下面看两个截然不同的裁判结果:


“关于经济补偿金问题,原告在仲裁申请书中,载明的辞职理由是超时加班且未按照法律规定支付加班费用,……关于原告主张超时加班的问题,根据《中华人民共和国劳动保障监察条例》第二十五条规定,用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的,由劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算,处以罚款。根据该规定,对超时加班应当由劳动行政部门进行处理。而劳动者要求经济补偿金应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据该条款规定,原告以超时加班主张经济补偿金,没有法律依据。”(天津市滨海新区人民法院(2014)滨功民初字第2108号民事判决书)


“关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金问题,被告安排原告连续工作21天,也未能及时发放加班工资,原告申请辞职。我国劳动法规定,用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的或未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”(天津市和平区人民法院(2015)和民二初字第0388号民事判决书)


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总而言之,从司法实践的情况来看,用人单位是否存在“未按照劳动合同约定提供劳动保护”的违法行为,关键在于用人单位有没有明显违反法律、法规有关劳动保护方面的强制性规定,可能或者事实上损害劳动者的健康权利。如果达到了这一标准,劳动者以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护”为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,一般都能获得支持。

 


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