天津劳动法律师解析：劳动者是否违反竞业限制的约定如何认定？如何认定劳动者自己开业生产或者经营与用人单位同类的产品、从事同类的业务？

根据法律、法规的有关规定，认定劳动者是否违反与用人单位之间关于竞业限制的约定，应当从以下几方面进行审查：

一、用人单位是否存在商业秘密，即用人单位是否存在需要保护的法益。对劳动者进行竞业限制的主要目的是保护用人单位的商业秘密，但是，如果用人单位本身不存在商业秘密需要法律保护或者用人单位作为商业秘密进行保护的信息最终未被认定为法律意义上的商业秘密的，那么用人单位与劳动者达成有关竞业限制的约定本身就无效，也就不存在劳动者违反竞业限制约定的问题。然而，实践中，在侵害商业秘密纠纷的案件中，通常以是否属于商业秘密作为首要审查事项；但在竞业限制纠纷的案件中，往往对于该事项不作严格审查。

二、劳动者是否属于法律规定可以约定竞业限制的人员范围。如果用人单位与不符合法律规定的人员达成竞业限制约定的，双方约定的竞业限制条款无效，因此，也就不存在劳动者违反竞业限制约定的问题。从劳动合同法的规定不难看出，可以约定竞业限制的人员仅限于负有保密义务的劳动者。然而如何认定劳动者是否负有保密义务本身就是很复杂的问题，需要从用人单位是否存在商业秘密需要保护、该劳动者是否接触、知悉和掌握用人单位的商业秘密等方面进行判断。实践中，在审理竞业限制纠纷的案件时，往往侧重于审查用人单位与劳动者之间是否约定了保密义务，而不侧重于审查该保密事项是否可被认定为商业秘密。

三、竞业限制的约定是否违反法律、法规的规定。关于竞业限制的地域，法律并未作出严格限定；关于竞业限制的期限，法律规定最长不得超过两年。超出部分无效；关于竞业限制的范围，根据《劳动合同法》第二十四条的规定，无论是劳动者重新入职还是自己开业，均应限于劳动者新服务的单位不得与原用人单位具有竞争关系，而不得对劳动者从事的工作内容作出限制，更不得对劳动者使用知识和技能作出限制。

四、劳动者是否实施了违反竞业限制约定的行为。首先，用人单位与劳动者已经就竞业限制的具体情形进行了约定，且如上所述，该约定不得违反法律、法规的规定；其次，劳动者故意实施了违反约定的行为。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，劳动者违反竞业限制约定分为两类情形：一、到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。这里规定的“到其他用人单位”有些笼统，不能确定是仅指建立劳动关系，还是也包括建立劳务关系、兼职或者提供咨询、顾问服务等其他服务方式。二、自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。该项规定较之第一项更为笼统和模糊，但也正赋予了用人单位与劳动者可以自主协商和约定的空间。

第二类劳动者违反竞业限制约定情形的认定

【案例】

2008年5月，孙xx在天津新阳公司入职。2010年以后孙xx担任公司总经理。2013年10月27日，天津新阳公司与孙xx签订了竞业禁止协议，约定：孙xx在劳动关系解除一年内（即至2014年10月26日止），不得组建、参与组建或受雇于从事与天津新阳公司经营范围相同或类似的生产或经营的企业。

2013年，孙xx出资设立了天津尚恩公司并担任法定代表人，该公司营业期限自2013年7月23日开始。

后双方就孙xx违反竞业禁止协议问题发生仲裁和诉讼，天津新阳公司要求孙xx返还竞业禁止补偿款50万元，并支付违约金100万元。

【法院认定】

一审法院：孙xx担任天津新阳公司总经理多年，掌握该公司的商业秘密，在孙xx离职时，天津新阳公司与孙xx签订竞业禁止协议符合法律规定。孙xx从天津新阳公司离职时，双方签订竞业禁止协议书，约定天津新阳公司向孙xx支付补偿金，孙xx应履行协议约定的竞业禁止的不作为义务，故孙xx在其与天津新阳公司存在劳动关系期间及竞业禁止期内均不应发生竞业禁止的行为。虽孙xx出资设立并担任法定代表人的天津尚恩公司成立于天津新阳公司与孙xx解除劳动合同关系之后，且在双方签订竞业禁止协议之前，但孙xx筹备并申请成立公司时，其与天津新阳公司尚存在劳动合同关系，且在双方签订竞业禁止协议时，孙xx并未告知天津新阳公司其已经组建了经营范围与天津新阳公司的经营范围类似的公司，亦未在与天津新阳公司签订竞业禁止协议后退出天津尚恩公司，且至今仍为该公司的股东、法定代表人，无论天津尚恩公司是否实际经营，孙xx组建该公司的行为已经违反了竞业禁止协议的约定。另外，孙xx及其组建的天津尚恩公司虽未直接参加美国拉斯维加斯汽车零配件展，但展会的指导手册中的信息、展位的楣板信息均是天津尚恩公司的，客观上起到了对公司进行展示和宣传的作用，实现了参展的目的，该行为亦违反了竞业禁止的约定。孙xx应对其上述行为承担违约责任。

二审法院：孙xx在2013年7月23日出资注册成立与天津新阳公司经营业务相同的天津尚恩公司，并任法定代表人，且在与天津新阳公司签订竟业禁止协议书时未将上述情况告知该公司，亦未在签订竟业禁止协议书后将其持有的天津尚恩公司全部股份予以转让，卸任天津尚恩公司法定代表人一职，构成违约。

【律师评析】

天津劳动法律师：首先，根据《劳动合同法》的规定，用人单位可以与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后的一定期限内，劳动者不得自己开业生产或者经营同类产品，由此可见，法律所限制的是劳动者实际开业生产、经营与原单位同类的产品或者实际从事与原单位同类的业务的行为，针对劳动者仅是组建公司而不实际经营的行为是否在限制之列，法律并未明确规定。因此，天津新阳公司与孙xx约定在劳动关系解除后一年内孙xx不得组建、参与组建从事与天津新阳公司经营范围相同或类似的生产或经营的企业是否应受法律的认可和保护，有待商榷。其次，从实际情况来看，劳动者组建公司却未实际经营，应由劳动者一方负举证责任，但这是很难提供证据加以证实的。因此，在劳动者不能证明其组建公司但未实际生产经营或者从事业务的情况下，据此认定劳动者违反竞业限制的约定，也并无不妥。