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律师教你劳动合同应该怎么签订_深圳劳动合同律师事务所在线咨询

2022-07-13 17:56浏览次数:2431次作者:深圳劳动合同律师

本文既不是教用人单位如何设计劳动合同条款以便对其更为有利,也不是教劳动者在与用人单位签订劳动合同时如何维护自己的权益的,而是站在一个相对中立的立场上介绍一下劳动合同中到底哪些内容重要、哪些内容不重要。相信读者们了解之后,自然就会懂得在设计劳动合同条款或者在签订劳动合同时应当重点关注哪些问题!(本文内容较多,请耐心阅读!)

 

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长期以来,很多用人单位都没有要与劳动者签订书面劳动合同的概念,甚至很多用人单位对此极为排斥,认为签劳动合同是对自己的一种束缚,而只对劳动者有利。这绝对是错误的认识和狭隘的理解!



举个例子来说。比如,A公司招了一名员工甲,双方约定甲的工资为每月固定10000元。在没有签订劳动合同的情况下,A公司能单方降低甲的工资标准吗?现实中,只要A公司单方降低了,通过银行流水可以明显看出A公司发给甲的工资比之前少了多少、多少钱,而且A公司又不能拿出降低工资的依据的,那么,很大可能就会认定A公司属于无故降薪,违法。然而,如果双方签订了劳动合同,而且约定了A公司有权单方调整甲的工资标准的,那A公司便享有了该项权利。从司法实践的情况来看,这样的约定很大可能能被劳动仲裁机构或者法院确认为合法。当然,现在早就不这样简单粗暴地操作了,一般是对这10000元拆分出不同的项目,进行精细化的薪酬管理。



需要说清楚的是,这里我们并不是教导或者建议用人单位利用其优势地位在劳动合同中达成只对其有利而损害劳动者权益的约定,而是想说明,用人单位并不当然享有某些权利(如调岗、降薪、变更工作地点等)。事实上,很多情况下都需要在劳动合同中达成相关约定,用人单位才能获得某项权利。

 

当然,想要知道劳动合同应该怎么签,首先要知道哪些事项法律、法规已经作出了强制性的规定,用人单位与劳动者是没有自由约定的空间的;而哪些事项法律、法规给当事人留出了空间,用人单位和劳动者可以自由约定。如果不清楚自由约定的空间在哪里,是一定不会签劳动合同或者设计劳动合同条款的。

 

比如,用人单位与劳动者在劳动合同中引入律师费负担的条款,有效吗?其他地区如果在劳动合同中约定发生劳动争议仲裁或者诉讼后败诉方要承担胜诉方的律师费,可能是有效的。但在深圳则是无效的,至少是部分无效。原因在于,《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58已经就该问题作出了明确的规定:“劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但是最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。”该规定至少包含了三层意思:第一,劳动者因为劳动争议仲裁和诉讼案件支付的律师代理费可以求用人单位承担第二,用人单位败诉时承担劳动者支付的律师代理费最高不超过5000第三,用人单位因为劳动争议仲裁和诉讼案件支付的律师代理费不可以要求劳动者承。因此,在深圳地区,只要是由于劳动争议仲裁和诉讼案件支付律师代理费的负担问题,一律按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条的规定执行。在此情况下,用人单位与劳动者就律师费负担问题则是没有自由约定的空间的。



这就是劳动法!与合同法所不同的是,如果是在民事合同中引入律师费负担的条款,一般都会被仲裁机构或者法院确认为合法。而这也正是劳动法与民法的主要区别,即公权力的干预程度不同。试想一下,如果是在计划经济时代,一切都遵照法律的规定、政府的指令或者劳动政策去执行,当事人之间几乎没有自由约定的空间,那么,在这种情况下让当事人签订劳动合同是没有任何意义的。在实行市场经济之后,逐渐赋予了用人单位与劳动者以有限的自由,所以才开始实行劳动合同制度,由用人单位与劳动者在协商一致的基础上签订书面劳动合同。应该说,签订劳动合同本身就是用人单位与劳动者享受这种自由的体现。如此,我们必须要知道“自己的自由”在哪里,才能设计好劳动合同的条款或者签好劳动合同。



下面我们结合几个比较重要的事项进行具体的说明!

 

一、录用条件


录用条件


很多人都知道,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位享有单方解除劳动合同的权利,而且无须向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。但该项权利的行使必须同时符合下列条件:

 

1.在劳动合同中约定了试用期。指出这一点并非多余,因为根据《劳动合同法》的规定,试用期是需要用人单位与劳动者在劳动合同中进行约定的,如果没有约定,那就没有试用期。此外,还有约定试用期无效的情况。总之,如果没有试用期的话,那用人单位便不享有以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同的权利;

 

2.提前约定录用条件,或者用人单位设定科学合理的录用条件并提前进行公示或者告知劳动者本人。一般是在劳动者入职前后与劳动者约定录用条件,或者用人单位单方设定录用条件的,在劳动者入职前后进行公示或者告知劳动者本人(如让劳动者签字确认)。

 

由于法律、法规并没有作出相关规定,所以录用条件的具体内容是由用人单位与劳动者自行约定或设定的。在具体操作时,在劳动合同中约定,或者单独做一份文件,都可以。但是,如果用人单位没有与劳动者约定录用条件或者没有提前公示告知设定的录用条件的,那用人单位便不能依照《劳动合同法》第39条第1项的规定与劳动者解除劳动合同。换言之,用人单位将因此而丧失一项单方解除劳动合同的权利。

 

二、工作岗位和工作地点


工作岗位和工作地点


现实当中,经常有劳动者向我咨询用人单位单方调整其工作岗位或者工作地点合不合法的问题。这时,我都会首先反问一个问题:你们在劳动合同当中对此是怎么约定的?简单来说,如果劳动合同中约定乙方(劳动者)的工作地点是“深圳”,那甲方(用人单位)凭什么把劳动者安排到上海去工作呢?但如果劳动合同中约定乙方(劳动者)的工作地点为“全国”或者“深圳、上海、北京”,那甲方(用人单位)就有权安排劳动者到上海去工作。此外,虽然劳动合同中约定乙方(劳动者)的工作地点是“深圳”,但如果同时约定了甲方(用人单位)有权根据生产经营需要调整乙方(劳动者)的工作地点的,那甲方(用人单位)同样有权安排劳动者到上海去工作。

 

调整工作岗位的问题也是如此。如果劳动合同中约定乙方(劳动者)的工作岗位为“主创设计师”,那用人单位单方调整乙方(劳动者)的工作岗位为“设计师助理”,就很明显是带有惩罚性,因而很难说是合法的。但如果劳动合同中同时约定了甲方(用人单位)有权根据生产经营需要或者实际工作表现调整乙方(劳动者)的工作岗位的,那用人单位很可能就享有了单方调整劳动者工作岗位的权利(一般还要看是否涉及到降薪,而且如果涉及到降职的,同时还会要求用人单位举证证明劳动者工作能力不足)。

 

三、工作时间和休息休假

 

在官方制定的劳动合同参考文本中,通常会列出三种工时制度(见下图)。



对于实行特殊工时制(综合计算工时制和不定时工作制)的情况在此不谈,因为这不仅需要用人单位与劳动者达成约定,更重要的是必须经过劳动行政部门的审批。因此,这里只说实行标准工时制的情况。

 

所谓的“标准工时制”,严格来说是指“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的工作和休息办法。当然,这样算下来,实际上就是“每天工作8小时、每周工作5天”了。但这不是硬性规定,“每天工作6小时40分、每周工作6天”,也仍然还是实行标准工时制。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔201513号)第100条明确规定:“用人单位实行每周工作六天,每周工作时间不超过40小时的,应予准许。该工作制度属于标准工时制。”

 

那么,实行“每天工作5小时42分、每周工作7天”的工作和休息办法,可不可以呢?这是不可以的,因为《劳动法》第38条明确规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”

 

此外,还有实行“每天工作10小时、每周工作4天”的工作和休息办法合不合法的问题,这就更复杂了,在此不做展开。

 

这里想重点说明的是,即使都是实行标准工时制,但在实行不同的工作和休息办法的情况下,认定加班还是有区别的。比如,如果是实行“每天工作8小时、每周工作5天”的工作和休息办法,那么,劳动者每天工作超过8小时(不含本数)的部分应当认定为平日加班,按150%的倍数支付加班工资;每周工作超过5天(不含本数)的部分应当认定为休息日加班,按200%的倍数支付加班工资。而如果实行“每天工作6小时40分、每周工作6天”的工作和休息办法则有所不同。首先,劳动者每天工作超过6小时40分(不含本数)的部分即应认定为平日加班,按150%的倍数支付加班工资;而每周工作6天也不认定存在休息日加班,只有每周工作超过6天(不含本数)的部分才应认定为休息日加班,按200%的倍数支付加班工资。

 

在实际操作当中,究竟实行怎样的工作和休息办法,基本上就看用人单位与劳动者在劳动合同当中具体如何约定,或者看用人单位的相关规章制度中是如何规定的。

 

至于休息休假的问题,倒是可以像上图中的第五条那样进行概括性的约定,因为除非用人单位定的标准比法律、法规规定的高,否则当事人并无自由约定的空间。

 

四、劳动报酬

 

劳动报酬无疑是一份劳动合同当中重中之重的问题。当然,现实中我见过很多用人单位与劳动者签订的劳动合同,其中对于劳动报酬的约定都是很简单的。



事实上,从法律、法规的规定来看,除了“不得低于当地最低工资标准”这一红线不能逾越,以及不能约定用人单位可以对劳动者少发或者不发法定的报酬、津贴和福利(如加班费、高温津贴等)以外,对于劳动报酬标准的问题其实留给用人单位与劳动者之间自由约定的空间是非常大的。

 

首先,用人单位可以根据本单位的实际情况自主确定本单位的工资分配方式和工资水平,简而言之,就是用人单位可以自主确定计酬的方式和薪酬的标准。当然,在达成约定之后就具有法律约束力了,那时便不能再随意变更。

 

其次,如果在劳动合同中约定用人单位有权单方调整工资分配方式和工资水平的,是否合法呢?应该说,这样的约定并没有违反法律、法规的强制性规定,应为法律所认可。比如,劳动合同中约定用人单位可以根据经济效益单方决定发放还是不发放某项非法定的奖金、补贴或者津贴,这样的约定是合法有效的。

 

第三,虽然当事人对于加班的认定以及加班工资的计算倍数并没有自由约定的空间,更不能约定安排加班可以不支付劳动者加班费,但如果约定工资报酬中已经包含了加班费,是完全可以的。只要其中包含的加班费算下来不少于以深圳市最低工资标准作为基数计算的结果,那就不违法,也不需要补发差额。

 

第四,用人单位可以和劳动者在劳动合同中约定加班工资的计算基数。这一点太重要了!我们都知道法定节假日加班是要支付“三薪”的,但这“三薪”怎么算可不好说。比如,某劳动者每月工资固定20000元,但劳动合同中约定了以深圳市最低工资标准作为加班工资的计算基数。在此情况下,“三薪”是以2360元而不是以20000元作为基数计算,结果可是差太远了!至于具体操作上,在约定加班工资的计算基数时,既可以约定具体的数额,也可以约定某种标准(如约定按深圳市最低工资标准计算),还可以约定奖金、津贴、补贴等项目是否属于“正常工作时间工资”。只要约定的计算基数不低于深圳市最低工资标准,则都是合法有效的,基本上就以双方达成的约定为准。

 

时至今日,我仍然能看到很多用人单位喜欢在劳动合同中简单约定“乙方(劳动者)的工资报酬为不低于深圳市最低工资标准”,认为这样对其最有利,单位能掌握主动权。但事实却并非如此。首先,书面劳动合同中约定了一种标准,而劳动合同实际履行的是另一种标准的,劳动仲裁机构或者法院完全可以根据事实认定实际履行的劳动报酬标准才是用人单位与劳动者达成的真实合意。其次,即使不认为实际履行的标准才是双方达成的真实合意,也可以认为用人单位与劳动者已经通过口头形式变更了劳动合同中关于劳动报酬标准的内容,在内容不违法且已经实际履行超过一个月的情况下,通过口头形式变更的内容也是合法有效的。如此,则那样的约定根本就不起作用,或者说根本无法实现单位掌握主动权的预期目的。



但凡是这样简单约定的,都是因为不懂劳动合同因为不懂,所以才不知道如何利用它。按照我们的经验,除个别情况以外,对劳动报酬必须进行合理拆分从而进行精细化的管理。具体而言,可分出基本工资、绩效工资、奖金、补贴等项目(根据实际情况而定),然后分别进行相应的管理。比如,如果拆分出绩效工资的,应当同时制定科学合理的绩效考核制度,并依据该制度对绩效工资发放进行管理。而针对销售岗位的提成工资,则应就计算提成工资的基数、比例、方式等达成具体的约定。根据经验,逐步建立和完善薪酬制度,从而进行精细、科学和人性化的管理之后,往往最能使劳动者口服心服,而且没有漏洞可钻,如此自然也就可以在很大程度上避免发生劳动争议。

 

五、违约金

 

劳动合同法》第25条明确规定只有在两种情形下可以约定由劳动者承担违约金:其一,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,并与该劳动者订立协议,约定了服务期。在此情形下,可以约定如果劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金;其二,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在此情形下,可以约定如果劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

 

除了这两种情形以外,用人单位与劳动者达成的任何由劳动者承担违约金的约定,都是违法而无效的。然而,很“不公平”的是,如果约定由用人单位承担违约金,则怎么约定都是有效的。

 

至于违约金的标准,对于上述第一种情形,法律规定的标准是不得超过用人单位提供的培训费用。也就是说,当事人基本上没有自由约定的空间。而对于第二种情形,由于法律、法规都没有对违约金的标准作出具体的规定,所以就相当于是完全交由当事人自行约定,尊重当事人的意思自治。

 

当然,在司法实践当中,如果劳动仲裁机构或者法院认为当事人约定劳动者违反竞业限制义务需承担的违约金的数额过高,在劳动者的请求之下,是有权适当调低的。比如,用人单位与劳动者约定劳动者违反竞业限制义务需支付违约金100万元,劳动仲裁机构或者法院有权根据案件事实调整为10万元。应该说,对于司法实践当中的这种做法是否符合立法的本意,我是有不同意见的,但在这里不做展开。只想说明一点,就是无论劳动仲裁机构或者法院是否认定约定的违约金数额过高,首先用人单位和劳动者要先约定了违约金的数额。如果没有约定,那用人单位以何为根据要求劳动者支付违约金呢?至于进入司法程序之后,劳动者如果请求调低违约金数额的,用人单位可以尽力提供证据证明由于劳动者违反竞业限制义务给本单位造成了怎样的实质损害或者可能造成怎样的实质损害。如果理据充分,同样有可能不调低违约金的数额。



六、解除和终止劳动合同

 

在哪些情形下当事人有权解除劳动合同或者劳动合同在哪些情形下终止,当事人是没有自由约定的空间的,所以官方的制式文本中对于这一问题基本上已经不愿意多费笔墨了,归纳起来就是“按规定执行”(见下图)。



现实当中我见过太多劳动合同,其中对于解除或者终止劳动合同的约定,实际上就是直接把《劳动合同法》第四章的内容抄在其中,而这样照搬法律的规定是一点意义也没有的。真正有意义的,是在法律规定的基础之上,针对那些需要或者说可以由用人单位与劳动者自由约定的问题进行约定:

 

1.录用条件

如上所述,录用条件需由用人单位与劳动者自行约定(或者用人单位单方设定,但提前进行公示或者告知劳动者本人)。如果没有约定录用条件的话,那是无法对劳动者是否符合录用条件作出评价的。由此,用人单位也就不能依照《劳动合同法》第39条第1项的规定以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动合同了。

 

2.岗位要求

原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(以下简称《条文说明》)中明确指出,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。因此,劳动合同中应当对岗位要求或者考核标准等问题作出具体而明确的约定,如此才能对劳动者是否胜任工作作出评价。否则,用人单位是很难适用《劳动合同法》第40条第2项的规定对劳动者进行调岗的,更难依据该条规定单方与劳动者解除劳动合同。

 

3.严重违反规章制度

对于劳动者的哪些行为属于“严重违反规章制度”,既可以在劳动合同中约定也可以在用人单位的规章制度中作出规定。从司法实践的情况来看,用人单位依据劳动合同中的约定认定劳动者严重违反规章制度,并据此单方与劳动者解除劳动合同的,通常也能得到司法机关的确认。

 

4.重大损害

根据《劳动合同法》第39条第3项的规定,劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。这里“重大损害”的标准,根据《条文说明》的意见,应“由企业内部规章来规定”,也就是说,应当由企业的规章制度来规定达到什么程度可认定为“造成重大损害”。当然,如果用人单位与劳动者在劳动合同中对“重大损害”的标准达成了约定,一般也是能够得到司法机关的确认的。

 

5.工作交接

根据《劳动合同法》第50条第2款“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接”的规定可知,关于劳动者离职时办理工作交接的问题,需要由用人单位与劳动者在劳动合同中进行约定。如果没有约定的话,则用人单位是不能对劳动者办理工作交接的具体内容和形式作出强制性的要求的。换言之,如果双方没有具体的约定,那劳动者办理工作交接是否有问题,就没法作出评价了。在此情况下,用人单位自然也很难就办理工作交接的问题要求劳动者承担损害赔偿责任。


如何签订劳动合同


结语:劳动合同和文学作品不同,前者侧重于实用性,文采飞扬、妙笔生花不是目标,根据用人单位生产经营的情况以及劳动者的工作岗位,提前将可能发生的争议进行充分考虑并加以明确约定,内容全面、表述准确,从而尽可能地避免争议的发生,或者在发生争议之后有用以确定当事人各自权利、义务和责任的处理依据,这才是根本目的千万不要以为劳动合同在签订以后一直束之高阁、几乎没有使用过,就误以为签订劳动合同并没什么用。很可能,背地里某位劳动者在反复琢磨劳动合同的条款之后,因为没有漏洞可钻而打消了申请劳动仲裁的念头,使得一场场劳动官司消弭于无形之中。这一过程,可能自始至终用人单位都不会知道,而这也恰恰是签订劳动合同的最高价值。回到本文的主题,如果你想要会签劳动合同或者会设计劳动合同的条款,那你一定要记住这个贯穿本文的核心观点——首先要知道哪些事项用人单位和劳动者可以自由约定,而哪些事项没有自由约定的空间。如果我是劳动者,明明看到劳动合同中写着“乙方(劳动者)自愿加班,甲方(用人单位)有权不支付加班费”我也敢签,因为我心里清楚但嘴上却不会说,很明显,这样的约定违反了法律的强制性规定,即便签了也是无效的!

 

(文中部分插图来自互联网。如涉侵权,请联系作者删除!)

 

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杨锦浩律师



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