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深圳中院发布劳动争议典型案例|深圳劳动合同法律师在线免费咨询

2020-06-03 21:56浏览次数:23189次作者:深圳市中级人民法院

吴某与深圳市地铁集团有限公司劳动争议案

——用人单位竞争性用工管理权正当行使界定

 

关键词  竞争上岗 末位淘汰 用工自主权 正当行使

 

裁判要点

用人单位推行的竞争性考核选拔能够证明劳动者“不能胜任工作”且调岗合理,劳动者主张违法调岗,不予支持。

 

相关法条

中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项

中华人民共和国就业促进法》第八条

劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条

 

案件索引

一审:广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初32566号民事判决(2018119日)

二审:广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终4498号民事判决(2019930日)

 

基本案情

上诉人(原审原告):吴某

被上诉人(原审地铁集团):深圳市地铁集团有限公司(以下简称为地铁集团)

吴某诉称,其于1992年调入深圳,1993年调到深圳地铁建设领导小组办公室(1998转制为地铁集团),于200611日签订无固定期限劳动合同,约定岗位为“部门副经理”,200611月参加中层管理人员竞聘上岗失败,被降为主管,工资亦大幅降低。20175月到龄退休,但地铁集团不配合办理退休手续,导致无法享受养老待遇。吴某遂申请劳动仲裁,主张:地铁集团200611月实施的竞争上岗及对其调岗降薪违反劳动法律,应按吴某2006年度月均工资标准补足20071月至20176月期间工资差额1013195元及加付25%经济补偿金253298.75元并补足社保;以企业职工身份为吴某办理退休并赔偿养老金损失;支付20177月至201711月期间劳动报酬116678.34元及经济补偿金29169.58元、2016年和2017年未休年休假工资差额45181.76元、2017年年终奖75293.39元、违法终止劳动合同赔偿金707546.52元、解除劳动合同经济补偿511005.19元、2010年签订服务期协议期间未履行正常工资增长导致的损失189221.52元、律师费5000元等。仲裁裁决:地铁集团支付吴某20162017年未休年休假工资差额23352.18元、律师费47.65元,并根据社保管理部门要求,配合完成养老保险待遇申请(吴某亦有义务配合完成相关申请工作),驳回其他仲裁请求。吴某不服裁决提起民事诉讼,诉讼请求与仲裁请求基本相同。

地铁集团抗辩主张:其根据市国资委规定于20069月制定三项制度改革实施方案,确定中层干部实行竞聘上岗、以岗定薪、岗变薪变的选聘和管理原则。吴某参加了200611月中层管理人员竞争上岗,但未竞聘成功,地铁集团遂从20071月起将其调至规划总体部(享受主管待遇)。地铁集团调岗调薪符合劳动合同约定,且调岗调薪已实际履行多年;双方劳动合同因吴某达到退休年龄而合法终止,地铁集团无需支付终止劳动合同赔偿金和解除劳动合同经济补偿;吴某拒绝办理退休手续应自行承担养老金损失;双方并未签订服务期协议,吴某主张正常工资增长损失于法无据;吴某诉请2017年度年终奖无事实依据;地铁集团已支付吴某未休年休假工资差额。

法院经审理查明:吴某于19933月入职深圳铁路系统,19996月与地铁集团签订劳动合同,200611日签订无固定期限劳动合同,约定岗位“部门副经理”。地铁集团根据市国资委规定于20069月制定三项制度改革实施方案,确定中层干部实行竞聘上岗、以岗定薪、岗变薪变的选聘和管理原则。吴某参加了200611月中层管理人员竞聘上岗,但未竞聘成功,地铁集团遂从20071月起将其调至规划总体部主管岗位工作(享受主管待遇)。吴某提交的《国企全员竞争上岗中违规违纪历史遗留问题的投诉》载明吴某在2009年、2012年亦参加了中层管理岗位竞聘活动但均失败以及吴某对相关竞聘投诉等内容。

地铁集团已正常为吴某办理了养老保险。20156月地铁集团经征得吴某同意在其社保缴交基数中扣减季度绩效工资。吴某20175月达到法定退休年龄,但拒绝办理退休手续,要求必须进行结算,所欠款项应在退休或终止劳动合同通知中列明。吴某认可地铁集团于20176月发出邮件,提醒其2017615日前去社保部门办理退休手续。

地铁集团发放吴某工资至20176月。吴某主张其从20177月至11月仍在上班。地铁集团主张其于20175月向吴某发出《办理退休通知书》,吴某拒绝签收。地铁集团又于201761日、201762日、2017911日多次告知吴某双方劳动合同终止以及要求吴某办理退休手续。地铁集团从20176月初停止安排吴某工作。201711月基于劳动监察部门要求再次向吴某出具《关于终止劳动合同的通知书》,该通知书中亦明确载明地铁集团在20175月向吴某送达办理退休手续及终止劳动合同通知的事实。根据地铁集团提交的EMS邮政快递详情单及投递签收查询显示,地铁集团于20179月向吴某邮寄了“再次提醒办理退休通知书”、“养老待遇保险申请表”。根据地铁集团送达的《关于再次提醒办理退休手续的通知》记载,地铁集团先后于2017523日和201761日以直接送达和OA邮件方式向吴某发送了“办理退休手续温馨提示”,但吴某仍未办理。由于吴某拒绝在《深圳市参保人员按月领取社会养老待遇申请表》上签名,导致退休手续延误办理,地铁集团一并寄交《深圳市参保人员按月领取社会养老待遇申请表》,要求吴某填表后自行前往社保部门办理退休手续,也可以签名后委托地铁集团代为办理,如需要委托地铁集团办理,请签名后于2017912日前交地铁集团人力资源部。若继续拖延,将影响退休待遇,地铁集团依法不需承担法律责任。

根据地铁集团确认的吴某提交的工资发放银行流水,地铁集团于201623日发放一笔“35982.6元”的款项,于2017120日发放一笔“24135元”的款项,吴某主张系地铁集团发放的年终奖,而且从2012年至2015年亦同样存在年终奖发放事实。

吴某认可已经办理完毕退休手续,从20184月开始领取养老金。

 

裁判结果

广东省深圳市福田区人民法院作出(2018)粤0304民初32566号民事判决:一、地铁集团于判决生效之日起十日内支付吴某2016年及2017年未休年休假工资23352.18元;二、地铁集团应根据社会保险管理部门要求,配合吴某完成养老保险待遇申请(吴某亦有义务配合地铁集团完成相关申请工作);三、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费5元,由地铁集团负担。

宣判后,吴某提出上诉。广东省深圳市中级人民法院作出(2019)粤03民终4498号民事判决:一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初32566号民事判决第一项;二、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初32566号民事判决第二项、第三项;三、地铁集团于本判决生效之日起十日内支付吴某律师费47.65元;四、地铁集团于本判决生效之日起十日内支付吴某20171月至6月期间的年终奖12067.5元;五、驳回吴某其他诉讼请求。本案一审受理费5元、二审受理费10元,由地铁集团负担。

 

裁判理由

法院生效裁判认为:根据双方诉辩意见,本案二审主要争议焦点有:1.地铁集团应否支付吴某20071月至20176月期间的劳动报酬差额1013195元及25%的经济补偿金253298.75元;2.地铁集团应否支付吴某违法终止劳动合同赔偿金707546.52元和解除劳动合同经济补偿511005.19元;3.地铁集团应否支付吴某20177月至201711月的劳动报酬116678.34元及25%的经济补偿金29169.58元;4.地铁集团应否支付吴某2017年度年终奖75293.39元;5.地铁集团应支付吴某20162017年度未休年休假工资差额的具体金额;6.地铁集团应否支付吴某服务期协议期间未履行正常工资增长的损失189221.52;7.地铁集团应否承担吴某养老金损失赔偿120582元。

关于焦点1,即地铁集团应否支付吴某20071月至20176月期间的劳动报酬差额1013195元及25%的经济补偿金253298.75元问题,综合吴某在仲裁、一审和二审相关主张,其要求地铁集团按照其2006年度实际月平均工资25928.51元标准补足十年来劳动报酬差额的主要理由有:1.地铁集团不能证明其在2006年底实施竞争上岗系基于生产经营需要,而且剥夺了吴某实质性竞争机会,导致吴某竞岗失败,地铁集团根据竞争上岗结果对吴某进行调岗降薪具有侮辱性和惩罚性。2.地铁集团《劳动合同管理办法》(深地铁人[2005]418号)第十四条因约定用人单位单方调岗降薪权利违反了劳动法律规定,应属无效条款。地铁集团与吴某于200611日签署的劳动合同第十四条第(二)项据此约定的用人单位单方调岗降薪权,同样属于无效条款。3.吴某被调岗降薪后拒绝签署书面岗位变更协议,并不断通过信访、投诉等方式向地铁集团及相关部门反应问题,故不能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条关于“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持”的规定,认定吴某与地铁集团在实际履行劳动合同时已就调岗降薪达成合意。对本项争议焦点,地铁集团抗辩主张其系根据深圳市国资委的相关规定于20069月制定三项制度改革实施方案,确定中层干部实行竞聘上岗、以岗定薪、岗变薪变的选聘和管理原则。吴某参加了200611月地铁集团组织的竞争上岗活动,但未竞聘成功,地铁集团遂从20071月起将吴某安排至规划总体部主管岗位工作(享受主管待遇)。地铁集团对吴某调岗调薪符合劳动合同约定,且双方就吴某岗位调整和薪酬变更已实际履行多年,地铁集团对吴某调岗调薪具有合法性。

就本项争议焦点,法院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二项)规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。根据该法律条文规定精神,劳动者不能胜任现有岗位之时,用人单位可以无需经过双方协商一致单方调整劳动者工作岗位。本案中,地铁集团与吴某就本项争议焦点的分歧点是地铁集团于200611月推行的中层管理人员竞聘上岗措施及根据竞聘结果调整吴某的工作岗位和薪酬是否合法合理。如果合法合理则是属于企业用工自主权的正当行使,应得到支持,反之则反。从人力资源管理的角度上看,竞争上岗是按照“公开、平等、竞争、择优”原则,让符合特定岗位基本竞聘条件的竞争者经过同样程序和标准的考察和考核,从中选出综合表现最好、最适岗的员工的企业人力资源管理制度。竞争上岗的制度价值是为了建立一项公平竞争、择优汰劣、能上能下的企业用人机制,对于激励高素质的员工更好为企业生产经营发展服务,提高企业市场竞争力具有积极作用。但,由于竞争上岗的结果往往会影响劳动者的相关待遇,而且竞争上岗的主动权和决定权掌握在用人单位,故对于用人单位实行的竞争上岗引发的劳动争议应根据实际情况予以区分对待,对于程序规范、结果公正的竞争上岗应予以支持,但对于用人单位以竞争上岗方式对劳动者实行惩罚性、侮辱性调岗降薪的行为则应予以否定和制止。

吴某为证明其本项主张提交了《劳动合同》、《劳动合同补充协议》、《国企全员竞争上岗中违规违纪历史遗留问题的投诉》、银行流水等证据。其中,《劳动合同》约定吴某岗位为部门副经理,合同签订日期为200611日;《劳动合同补充协议》对吴某的工作年限及劳动合同期满或约定劳动合同终止条件导致劳动合同终止时可以获得经济补偿标准等进行了约定,签订时间为200612月;《国企全员竞争上岗中违规违纪历史遗留问题的投诉》记载了吴某在2006年年底、2009年及2012年先后三次参加地铁集团组织的岗位竞聘活动及吴某对相关竞聘情况的投诉等内容。地铁集团对《劳动合同》、《劳动合同补充协议》、工资支付的银行流水证据予以确认,但称《劳动合同补充协议》系双方关于解除劳动合同补偿标准方面的变更,并无否定对吴某调岗调薪的意思。

地铁集团就本项抗辩提交了《关于印发〈深圳地铁有限公司深化劳动人事分配制度改革工作总体方案>的通知》、《关于印发<深圳市地铁有限公司中层管理人员竞聘上岗工作方案〉的通知》、《关于印发〈深圳市地铁有限公司全员竞聘上岗落聘人员安置暂行规定〉的通知》、《关于印发〈深圳市地铁有限公司总部员工双向选择上岗实施方案〉的通知》、《关于公司中层管理人员竞聘上岗报名的通知》和《报名登记表》、《深圳市地铁有限公司中层管理岗位竞聘候选人民主推荐得票统计表》、《关于公布公司中层竞聘上岗民主推荐结果的通知》、《关于第一轮未入岗原中层管理人员工作安排通知》、《中层副职竞聘上岗面试考官评价表》等证据,吴某对地铁集团提交的前述证据均不予确认。

法院综合分析吴某和地铁集团提交的相关证据,并根据相关劳动法律,就本项争议焦点分析认定如下:

其一,地铁集团200611月推行中层干部竞聘上岗符合当时国有企业人事制度改革要求和企业生产经营发展需要。地铁集团提交的《关于印发〈深圳地铁有限公司深化劳动人事分配制度改革工作总体方案>的通知》、《关于印发<深圳市地铁有限公司中层管理人员竞聘上岗工作方案〉的通知》规范载明发文机关、发文字号(包含发文机关代字、年份和序号)、上行文签发人、公文标题、主送机关、公文正文、成文日期、印章、附注、版记部分(主题词、印发机关和印发日期),吴某虽不予认可,但并未举证反驳,故应采信该两份证据的真实性。根据该两份证据,地铁集团系根据市国资委《关于印发<关于进一步规范市属国有企业劳动关系的意见>的通知》(深国资委﹝2006358号)和《关于市属国有企业做好深化劳动人事分配制度改革工作的通知》(深国资委﹝2006359号)的精神推行中层管理人员竞聘上岗改革,而且从改革目的来看,地铁集团推行中层管理人员竞聘上岗系为了规范公司组织架构和岗位设置,建立和完善公开平等、竞争择优、能上能下、优胜劣汰的用人机制,建立“以岗定薪、岗变薪变”市场化薪酬机制和绩效考核体系,以提高企业核心骨干素质和提高企业核心竞争力。结合当时明确提出要加快干部制度改革步伐,尤其要在干部能上能下方面取得明确进展的中央政策要求,地铁集团此次推行中层管理人员全员竞聘上岗人事改革具有政策支持且符合企业经营管理发展需求。

其二,地铁集团200611月推行的中层干部竞聘上岗方案从设定程序来看符合劳动法律相关规定。从地铁集团上述两份改革文件具体内容来看,《关于印发〈深圳地铁有限公司深化劳动人事分配制度改革工作总体方案>的通知》设立了组织改革领导机构,明确了改革准备阶段、实施阶段、总结阶段的主要工作内容和安排,拟定了细化的工作进度安排;《关于印发<深圳市地铁有限公司中层管理人员竞聘上岗工作方案〉的通知》明确制定了中层管理人员竞聘上岗工作的基本原则、组织领导、工作顺序、管理岗位、资格条件、竞聘程序、时间安排、竞聘上岗申诉、纪律监督等内容。由此可见,地铁集团为此次中层管理人员竞聘上岗设定完善的考核、选拔程序和申诉、监督程序,通过公开、公平、民主、竞争、择优的竞聘上岗可以对劳动者的工作能力和适岗性进行客观考核和评价,地铁集团根据竞聘结果将劳动者调整到工作能力与权责相当的岗位,符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项的立法精神。

其三,吴某并未提交证据证明地铁集团200611月中层管理人员竞聘上岗实际推行程序和相关工作存在违法违规行为。地铁集团为了证明其竞聘上岗实际推行程序合乎规范,提交了《关于公司中层管理人员竞聘上岗报名的通知》和《报名登记表》、《关于公示中层管理岗位竞聘人员基本情况的通知》、《中层管理岗位竞聘候选人民主推荐得票统计表》,吴某对上述证据不予认可,但未能提交相反证据予以反驳或推翻,且考虑到地铁集团作为大型国企,其竞聘上岗工作具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序予以保障,且上述证据包含所有参与者的竞聘情况,故法院采信地铁集团上述证据及相应主张,认定地铁集团实际推行中层管理人员竞聘上岗时并不存在违法违规行为。

其四,吴某并未提交证据证明地铁集团此次推行中层干部竞聘上岗存在限制吴某公平竞争的行为。吴某主张地铁集团在其报名参加竞聘上岗后要求其退出原管理职位,限制了其公平参与竞争。地铁集团否认曾要求包括吴某在内的所有原中层管理人员在正式竞聘前退出原管理岗位。由于竞争上岗制度的程序是通过用人单位单方规定竞争上岗的人员范围,参与竞争上岗的员工将原有岗位让出,在平等的前提下,采取考试、考核、考评等一系列步骤,让竞聘者重新竞争其自身原有岗位或其他员工让出的岗位。根据地铁集团《关于印发<深圳市地铁有限公司中层管理人员竞聘上岗工作方案〉的通知》规定,地铁集团此次推行全员竞聘上岗,即将公司中层管理岗位48个(1632副),除为了公司发展需要暂时空出7个中层管理岗位(25副)以外,其余41个岗位均重新竞聘上岗,亦即地铁集团其他原有中层管理人员均与吴某一样在参与竞聘时理论上需退出原有管理岗位。吴某亦未能提交证据证明地铁集团存在其他限制其公平参与竞争的行为,故法院对吴某主张地铁集团限制其参与实质竞争不予采纳。

其五,本案现有证据证明地铁集团根据竞聘结果调整吴某岗位并不具有针对性、惩罚性和侮辱性。地铁集团提交的《中层管理岗位竞聘候选人民主推荐得票统计表》系对包括吴某在内的所有竞聘人员民主推荐得票的情况统计,地铁集团提交的《关于公示第一轮未入岗原中层管理人员工作安排通知》亦系根据民主推荐得票情况对包括吴某在内的所有第一轮未入岗原中层管理人员的工作调整安排,吴某虽不认可上述证据真实性,但未能提交反驳证据,故法院对上述证据予以采信。根据民主推荐得票统计情况来看,吴某的民主推荐得票并不理想,地铁集团将吴某列入第一轮未入岗原中层管理人员名单具有事实依据,而且与吴某一起需要调整工作岗位的未入岗原中层管理人员多达16人,故法院对吴某主张地铁集团对其进行针对性、惩罚性和侮辱性调岗不予支持。

其六,针对吴某主张地铁集团《劳动合同管理办法》(深地铁人[2005]418号)第十四条规定以及双方于200611日签署的劳动合同第十四条第(二)项约定的用人单位单方调岗降薪权系无效约定的问题。地铁集团(甲方)与吴某(乙方)于200611日签署的劳动合同第十四第(二)约定:“本合同期内,甲乙双方可以根据《劳动合同管理办法》(深地铁人[2005]418号)第十四条规定调整乙方工作岗位并相应调整薪酬待遇,并按规定变更劳动合同。如乙方不同意调整,甲方可以解除乙方劳动合同,依法进行补偿。”地铁集团制定的《劳动合同管理办法》(深地铁人[2005]418号)第十四条第一款第3项规定,因公司经营发展需要,通过竞业上岗等方式对员工进行岗位调整,员工不服的,公司可以解除员工的劳动合同,但提前30天通知员工本人。法院认为,上述规章制度规定和劳动合同约定仅从字面来看,并不能判断属于无效约定,而应根据用人单位实际适用时是否具有认定劳动者不能胜任工作的充分事实依据来进行判断。如果用人单位具有充分的认定劳动者不能胜任现有工作岗位的证据,根据前述《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项规定,用人单位单方合理合法地调整工作岗位权利应受到保护。基于前述分析,地铁集团推行的竞聘上岗具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序予以保障,从竞聘考核结果来看,吴某确实存在民主推荐不理想,地铁集团据此认定吴某不胜任中层管理岗位具有事实依据,故法院认定地铁集团根据竞聘上岗结果调整吴某工作岗位并无不当,对吴某相应上诉主张不予支持。

其七,关于地铁集团在调整吴某岗位后能否根据岗位相应调整薪酬问题。根据前述分析,地铁集团根据统一组织的中层管理人员竞聘上岗结果调整吴某工作岗位合乎规范,且不具有针对性、惩罚性和侮辱性,地铁集团根据竞聘结果将吴某调整到与其工作能力相当的岗位符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项的立法精神。而且,岗随薪变是合理的劳动与报酬之间的对价关系,因此地铁集团根据调整后的岗位相应调整吴某薪酬待遇并无不当。

综上,企业作为市场主体,自主性、独立性、能动性应系其存在于市场的现实需求,企业的合法正当的经营自主权和用工自主权应予以尊重和保护。我国现行的劳动法律虽然强调对劳动者适当倾斜保护,但亦强调依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重原则。本案中,地铁集团于200611月推行的中层管理人员竞聘上岗措施及根据竞聘结果调整吴某的工作岗位和薪酬并无违法违规之处,原审认定属于地铁集团经营自主权和用工自主权的正当行使并无不当,法院予以维持。吴某诉请地铁集团应按照其2006年度实际月平均工资25928.51元标准补发20071月至20176月期间的劳动报酬差额1013195元理由不能成立,法院不予支持。吴某诉请的25%的经济补偿金253298.75元,因其请求的工资差额未获支持,另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,经劳动行政部门责令仍不支付的,用人单位应承担应付金额50%以上100%以下的赔偿金,该惩罚性规定与此前《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的加付25%的经济补偿金不相一致,根据新法优于旧法、高位阶法律优于低位阶规章的法律适用原则,吴某该请求无法律和事实依据,法院不予支持。

关于焦点2,即地铁集团应否支付吴某违法终止劳动合同赔偿金707546.52元和解除劳动合同经济补偿511005.19元问题。综合吴某在仲裁、一审和二审的相关主张,其要求地铁集团支付终止劳动合同赔偿金和解除劳动合同经济补偿的主要理由系地铁集团在其未享受养老保险待遇情况下于201711 15日发出《关于终止劳动合同的通知书》,违法终止双方劳动合同。地铁集团抗辩主张其已于2017525日向吴某发出《办理退休通知书》,吴某拒绝签收。地铁集团又于201761日、201762日、2017911日多次告知吴某双方劳动合同终止,后地铁集团基于劳动监察部门要求于201711 15日向吴某再次出具《关于终止劳动合同的通知书》。吴某入职后地铁集团就为其办理了社会养老保险,吴某达到退休年龄后,只要到社保部门申请办理退休手续即可享受养老待遇。因此,双方劳动关系因吴某达到退休年龄而合法终止。

对此争议焦点,法院分析认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定“享受基本养老保险待遇”作为劳动合同终止的情形之一,同时该条第(六)项明确规定“法律、行政法规规定的其他情形”亦属劳动合同合法终止情形。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。作为行政法规的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》有关“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”规定的劳动合同依法终止情形。根据上述相关法律法规规定,劳动者达到法定退休年龄,不管有无享受养老保险待遇,用人单位均可依法终止双方劳动关系。本案中,吴某于201754日达到《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项规定的我国职工法定退休年龄,地铁集团据此终止与吴某劳动合同并无不妥。吴某主张地铁集团违法终止劳动合同,要求地铁集团支付违法终止劳动合同赔偿金的请求,于法无据,法院不予支持。同时,劳动合同因吴某达到退休年龄而终止,并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形,吴某要求地铁集团支付解除劳动合同经济补偿请求,亦无法律依据。而且,违法解除(或终止)劳动合同赔偿金和解除(或终止)劳动合同经济补偿均属于劳动合同解除(或终止)用人单位对劳动者赔偿(或补偿)的经济性款项,劳动者只能依解除原因选择其中一项,不可同时主张赔偿金和经济补偿两项,故法院对吴某要求地铁集团支付解除劳动合同经济补偿不予支持。

关于焦点3,即地铁集团应否支付吴某20177月至201711月期间的劳动报酬116678.34元及25%的经济补偿金29169.58元问题。吴某主张其从20177月至201711月一直在上班,地铁集团直至201711 15日才向其发出《关于终止劳动合同的通知书》,故地铁集团应向其支付上述期间的报酬,而且地铁集团未依法足额缴纳相关社会保险,也拒绝配合吴某办理相关养老保险申请手续,导致吴某长时间未能享受养老保险待遇,故双方劳动关系应延续至吴某开始依法享受养老保险待遇时止。地铁集团抗辩主张其已于2017525日向吴某发出《办理退休通知书》,吴某拒绝签收。地铁集团又于201761日、201762日、2017911日多次告知吴某双方劳动合同终止以及要求吴某办理退休手续。地铁集团从20176月初就停止向吴某安排工作。由于吴某向劳动监察部门投诉,地铁集团遂基于劳动监察部门的要求于201711 15日再次向吴某出具《关于终止劳动合同的通知书》,但该通知书中亦明确载明地铁集团在20175月向吴某送达办理退休手续及终止劳动合同通知的事实。

对此争议焦点,法院分析认为,吴某已于201754日达到法定退休年龄,根据前述分析以及广东地区统一的裁判标准,吴某与地铁集团自吴某达到法定退休年龄之后,双方之间如果继续延续用工关系则应按劳务关系处理。为了避免当事人诉累,双方劳动合同关系终止后建立劳务关系期间的劳务报酬可在劳动争议审理程序中一并予以处理。本案中,吴某为证明其在20177月之后仍继续上班,提交了2017726日《请休8月补休2006年部分未休年休假——请假审批意见》照片、反映未履行内部流程擅自关闭OA考勤、门禁功能问题录音文件,地铁集团对该两份证据证明目的均不予认可,质证认为该两份证据反而能证明地铁集团已经告知吴某已经达到退休年龄并停止对其工作安排的事实。地铁集团上述质证意见符合证据内容说明的情况,法院予以认可。吴某即便存在坚持去单位的事实,亦不足以证明吴某继续为地铁集团提供劳务服务。而且,根据吴某仲裁和诉讼相关资料,其认可地铁集团曾要求其尽快办理退休手续,认可其要求地铁集团按照规定办理结算手续,双方所欠对方的款项应在劳动合同终止通知中列明但遭拒的事实,在此情况下,吴某主张其继续为地铁集团提供劳务,与常理不符,法院对吴某相关主张不予认可。针对吴某主张因地铁集团原因导致其长时间未能享受养老保险待遇,双方劳动关系应延续至其开始享受养老保险待遇时止,地铁集团应继续向其支付劳动报酬问题。基于前述分析,吴某与地铁集团劳动合同关系自吴某达到退休年龄时终止,地铁集团只有在吴某继续提供劳务服务情况下才需支付相应劳务报酬作为对价。吴某上述主张于法无据,法院不予支持。法院对吴某上诉请求地铁集团支付其20177月至201711月期间的报酬及加付25%的经济补偿金不予支持。

关于焦点4,即地铁集团应否支付吴某2017年度年终奖75293.39元问题。吴某主张地铁集团过往存在发放年终奖的事实和惯例,在2012年至2016年存在发放年终奖的银行流水记录。地铁集团抗辩主张自2012年之后未再发放年终奖,地铁集团亦不存在发放年终奖的管理规章制度。对此,法院认为,根据吴某提交的、地铁集团确认真实性的工资发放银行流水,地铁集团确实于201623日发放一笔“35982.6元”的款项,于2017120日发放一笔“24135元”的款项,吴某主张上述款项分别为2015年度和2016年度的年终奖,地铁集团主张上述款项系地铁集团公司根据经营效益发放的一次性奖金。由于地铁集团未提交证据证明其上述主张,法院采信吴某相关主张,认定地铁集团存在发放年终奖的惯例,并根据2016年年终奖发放金额酌情对吴某该项请求予以支持。根据《深圳市员工工资支付条例》第十四条第二款规定,劳动关系解除或终止时,员工年终奖等支付周期未满的工资,按照员工实际工作时间折算计发。根据吴某的工资发放记录,地铁集团发放的最后一笔工资为20176月份工资。地铁集团虽主张自201761日起未再安排吴某工作,20176月发放的工资是地铁集团按照惯例在员工退休的次月多发放员工一个月工资(地铁集团在劳动监察部门调查询问时主张)补贴以及系未休年休假工资差额补偿(地铁集团在本案仲裁时主张),由于地铁集团前后陈述不一致,且未提交有效证据予以证明,故法院对地铁集团关于吴某最后工作时间的主张不予采纳。根据前述焦点3的分析,法院认定吴某在地铁集团最后工作时间为20176月底。据此,地铁集团应向吴某支付2017年年终奖12067.5元(24135元×0.5)。一审就此问题处理有误,法院予以纠正。

关于焦点5,即地铁集团应支付吴某2016年和2017年未休年休假工资差额的具体金额问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天;《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定,用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休的年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述相关规定,吴某2016年可享受年休假15天;2017年可享受年休假为5天【吴某达到法定退休年龄后不再享受年休假待遇,2017年其可享年休假天数5.1124÷365×15天),不足一天的不予计算】。地铁集团和吴某均确认吴某2016年和2017年已休年休假5天,故吴某2016年和2017年未休年休假天数为15天(15 +5-5天)。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定,计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计算天数(21.75天)进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。一审法院根据双方提交的工资统计表及吴某提交的银行流水核算的吴某未休年休假工资差额,吴某未能提交有效证据予以反驳或推翻,法院予以维持。吴某诉请更多的未休年休假工资差额缺乏事实依据,法院不予支持。

关于焦点6,即地铁集团应否支付吴某服务期协议期间未履行正常工资增长的损失189221.52元的问题。吴某主张其于2010年出国考察前,按照地铁集团的要求与公司签署了五年期的服务期协议,但地铁集团未向其交付服务期协议文本,并在其考察回国后,利用服务期协议的限制,逐年降低其劳动报酬。吴某遂要求地铁集团向其交付服务期协议文本并按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第三款关于“用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬”的规定向其支付五年服务期期间未能履行正常工资增长的损失189221.52元。地铁集团抗辩主张双方之间未签署服务期协议,且每个企业的工资增长是根据企业自身经营情况而定,而不是依据社会平均工资增长率来决定是否增长,吴某该项请求无事实和法律依据。对此争议焦点,法院认为,其一,吴某未就其与地铁集团之间曾签署过服务期协议提交任何证据,在地铁集团否认双方曾签署服务期协议的情况下,吴某有关要求地铁集团交付服务期协议文本以及双方之间存在服务期约定的主张缺乏事实依据;其二,吴某并未提交证据证明地铁集团利用服务期约定限制其正常工资调整或降低其工资标准,吴某有关地铁集团利用服务期的限制,限制其正常工资调整或降低其工资标准的主张无事实依据;其三,根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。现行劳动法律并未规定用人单位必须按照社会平均工资增长率调整员工工资水平。综上,吴某上诉主张地铁集团应向其交付服务期协议文本并支付服务期协议期间未履行正常工资增长的损失189221.52元,缺乏事实依据和法律依据,法院不予支持。

关于焦点7,即地铁集团应否支付吴某养老金损失赔偿120582元的问题。综合吴某在仲裁、一审和二审的相关主张,其要求地铁集团支付吴某养老金损失赔偿的主要理由:1.吴某达到法定退休年龄后,地铁集团未依法及时为其办理退休手续,拒绝提供相关档案资料和履行加盖公章的相关手续,致使其无法以单位职工身份办理养老金申请手续;2.地铁集团存在降低吴某社保缴交基数以及20176月起未再为其缴交社保费用等未依法缴纳社保费用的行为,导致吴某无法办理养老金申请手续。地铁集团抗辩主张:1.地铁集团于20175月向吴某送达办理退休通知书,吴某拒绝签收;20176月地铁集团再次以邮件形式通知吴某办理退休手续,但吴某仍拒绝办理;地铁集团于20179月向吴某住所地邮寄送达办理退休和终止劳动合同的通知。地铁集团已履行了相关告知和催促义务,吴某未能及时办理退休手续和享受养老待遇责任在于其自身,应由其自行承担。2.地铁集团于20156月向员工征求调整社保缴交基数的意见,吴某选择取消原缴交基数中的季度绩效工资的方案,即社保缴交基数调整为“员工每月的岗位工资、年工工资、误餐费补贴、通讯费补贴、车改补贴之和”,地铁集团按照吴某选择的意见为其缴纳社保,地铁集团不存在单方降低其社保缴交基数行为;3.按照现行办理退休手续流程规定,员工达到退休年龄当月自行到单位人事部门取出档案,然后带着身份证和相关证件自行到社保部门下载退休待遇审核表并办理退休手续。吴某因其自身原因迟延办理退休手续导致养老金损失应由其自行承担全部责任。

对此争议焦点,法院结合双方有效证据及相关法律规定,分析认定如下:

其一,针对吴某主张地铁集团未依法及时为其办理以及拒绝配合办理退休手续问题,1.根据吴某在本案一审庭审(20181022日)笔录记载,吴某陈述其要求地铁集团按照规定进行结算,应将双方各欠对方的款项在办理退休或者终止劳动合同的通知书中列明,但是地铁集团予以拒绝。地铁集团于20176月向吴某发出“退休手续办理温馨提示”邮件,提醒其于2017615日前去办理退休手续,但是地铁集团没有按照管理规定在通知书中列明有无经济补偿、公司有无违法以及年终奖、年休假问题如何解决等情况,吴某认为上述情况在通知书中列明才能启动退休申请手续。从吴某上述陈述来看,地铁集团确实在吴某达到退休年龄后通知其尽快办理退休手续。2.根据地铁集团提交的EMS邮政快递详情单及投递签收查询显示,地铁集团于20179月向吴某邮寄了“再次提醒办理退休通知书”、“养老待遇保险申请表”,吴某虽否认上述证据真实性,但未提交证据证明其未收到该快递邮件或其收取的邮件并非地铁集团所主张的邮件内容,故法院对地铁集团主张其已多次向吴某催促办理退休予以采信。根据地铁集团送达的《关于再次提醒办理退休手续的通知》记载,地铁集团先后于2017523日和201761日以直接送达和OA邮件方式向吴某发送了“办理退休手续温馨提示”,但吴某仍未办理。由于吴某拒绝在《深圳市参保人员按月领取社会养老待遇申请表》上签名,导致退休手续延误办理,地铁集团一并寄交《深圳市参保人员按月领取社会养老待遇申请表》,要求吴某填表后自行前往社保部门办理退休手续,也可以签名后委托地铁集团代为办理,如需要委托地铁集团办理,请签名后于2017912日前交地铁集团人力资源部。若继续拖延,将影响退休待遇,地铁集团依法不需承担法律责任。根据上述分析,法院对吴某主张地铁集团未依法及时为其办理以及拒绝配合办理退休手续不予采纳。

其二,吴某主张地铁集团应在办理退休和终止劳动合同通知上列明有无给予经济补偿、地铁集团有无违法以及年终奖、年休假问题如何解决等问题,因上述争议事项以及吴某本案主张的地铁集团根据200611月中层管理人员竞聘上岗结果调整其工作岗位和薪酬的纠纷,并不会影响吴某退休手续的办理,而且针对上述纠纷,地铁集团与吴某各执一词,很难通过双方协商解决,吴某想在办理退休手续前先行解决并无实际可能,吴某可以并应该在及时办理好退休手续后再依法另循法律途径解决其与地铁集团的上述纷争,而不应以此为由拒绝办理退休手续,故吴某以地铁集团未及时解决双方争议导致其迟延享受养老待遇,地铁集团应对其养老金损失承担责任的理由亦不成立。

其三,根据《深圳经济特区社会养老保险条例》关于养老保险待遇规定,同时符合下列条件的人员可以在本市申请按月领取基本养老金:一是按照国家、广东省有关规定确定养老保险待遇领取地为本市,二是达到法定退休年龄,三是累计缴纳基本养老保险费满十五年;参保人的月基本养老金构成包括统筹养老金、个人账户养老金、过渡性养老金、调节金,上述费用与退休时本市上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资、个人账户养老金有关,与参保人退休前所在企业类型和参保人退休前的身份并无关联,故法院对吴某关于因地铁集团不配合其以单位职工身份办理退休会影响其养老金待遇的主张不予采纳。

其四,针对吴某主张地铁集团存在降低吴某社保缴交基数问题,吴某主张地铁集团在2000年左右存在未足额缴交社会保险情况,但根据吴某提交的其参保缴费明细表,其2000年左右的社保缴费基数在一段时间内是固定数额且逐年正常递增,社保缴费基数并无异常。吴某亦未提交证据证明地铁集团在2000年左右存在未足额缴纳社保的问题,故法院对吴某上述主张不予支持。吴某主张地铁集团在20158月后存在未足额缴交社保费用的情况,根据地铁集团提交的《调整社保缴交基数征求意见表》,地铁集团于20156月对调整社保缴交基数进行意见征求,吴某选择取消原缴交基数中的季度绩效工资的方案,即个人缴交基数调整为“员工每月的岗位工资、年工工资、误餐费补贴、通讯费补贴、车改补贴之和”,地铁集团按照吴某选择的意见为其缴纳社保。可见,地铁集团将吴某季度绩效工资不列入社保缴交基数已征得吴某同意。而且,根据深圳市人大常委会办公厅于2015929日对市人力资源和社会保障局作出的《关于适用<深圳经济特区社会养老保险条例>第四十八条有关问题的工作答复》意见,《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十八条规定的作为养老保险缴费基数的“工资总额”应当理解为用人单位按月发放的劳动报酬,非按月发放的津贴、项目奖金、年终奖、季度奖等劳动报酬不计入缴费基数。故地铁集团将吴某季度绩效工资不列入社保缴交基数并不违法。吴某以地铁集团存在未足额缴交养老保险影响其养老待遇的理由不能成立,而且,存在未足额缴交养老保险问题亦应先行办理退休和申请退休待遇,对未足额缴交养老保险问题应另循法律途径解决,而不应以拒绝办理退休手续和拒绝申请养老金的方式进行对抗。

其五,针对吴某主张地铁集团20176月起未再缴交社保费用问题,根据社保相关规定,劳动者达到法定退休年龄之后,用人单位不能再为劳动者缴纳社保费用,吴某在201754日已达法定退休年龄,其要求地铁集团继续为其缴纳社保费用于法无据。

基于上述分析理由,吴某上诉主张地铁集团应承担其未及时享受养老待遇损失法律责任的理由不能成立,法院不予支持。由于吴某确认其已办理完退休手续,已经开始领取养老金,故法院对原审判令地铁集团应根据社会保险管理部门的要求,配合吴某完成养老保险待遇申请(吴某亦有义务配合地铁集团完成相关申请工作)的判项予以撤销。

吴某和地铁集团对于本案仲裁裁令地铁集团支付吴某律师费47.5元未提起民事诉讼,应视为双方认可该项仲裁裁决,原审判决主文未对此项裁决予以确认欠妥,法院予以纠正。另,吴某在上诉事实和理由部分对一审法院关于其未签书面劳动合同二倍工资诉讼请求的处理提出异议,因吴某未明确提出要求地铁集团向其支付未签书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求,而且一审法院就此问题的处理符合相关法律规定,故法院对一审相关处理意见予以确认。

 

案例注解

本案系因企业[1]推行中层管理人员竞争上岗后对劳动者调岗调薪而引发的劳动争议。竞争性选拔和淘汰机制曾被广泛推广和采用[2],引发不少劳资纠纷。最高法院于2013118日发布18号指导案例[3]以及于20151130日发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(以下简称为《八民会纪要》),明确对用人单位以竞争上岗、末位淘汰方式单方解除劳动合同行为予以否定[4]。此后,司法实务对企业竞争性用工管理行为呈机械、过度否定倾向。竞争性用工管理是现代企业提升市场竞争力的有效手段,属于企业用工自主权重要组成部分,我国现行劳动立法亦有相应依据,司法不宜简单机械否定。特别是在当前我国经济单边下行严峻形势以及劳动争议司法强调劳动者合法权益与用人单位用工自主权并重保护政策背景下,明晰并尊重用人单位竞争性用工管理权正当行使边界具有重要实践意义。

一、企业竞争性用工管理人力资源价值分析

企业竞争性用工管理是指企业为了调动员工积极性,合理调配人力资源,增加市场竞争力而通过竞争上岗[5]、末位淘汰[6]、绩效考核等竞争性机制对员工实施用工管理。竞争上岗和末尾淘汰作为竞争性用工管理的正、负激励机制,均强调以竞争和考核结果为导向,二者性质相同且相伴相生,竞争中的优胜者能获得所竞聘岗位或者获得更高薪酬待遇,而失败者则失去所竞聘岗位的机会或者被降职、降薪乃至辞退。末位淘汰不仅包括辞退性淘汰,也包括对处于考核末位的劳动者进行培训、调岗、降职、降薪等非解雇性措施。竞争性用工管理这种优胜劣汰、适者生存的强势管理方法最早源于通用电气前CEO杰克·韦尔奇提出的“活力曲线”理论,也称强制淘汰曲线理论[7]。绩效考核和末位淘汰给通用公司赢得巨大产值和市场竞争力,并逐渐被全球企业界特别是世界知名企业广泛采用,国内华为、海尔、联想也是积极推崇者。华为创始人任正非将其视为企业法宝。近些年来,运动式的竞争上岗较为少见,但能上能下、择优汰劣的竞争性选人用人机制和做法一直客观存在,末位淘汰制则持续被热捧。2019年初京东集团年会上,京东宣布将末位淘汰10%的副总裁级别以上的高管。在市场经济下,追求效益、提高竞争力是企业生存之道。企业为实现人尽其才、择优选择,最常采用的就是前述竞争性、激励性用工管理。撇开合法与否,单就人力资源管理价值来看,竞争性用工管理具有独特优势。

1.有利于科学配置人力资源。竞争性用工管理坚持高质量和低成本原则,甄选最优秀人才做最适岗工作,并不断通过竞争优化人力结构,有利于克服企业组织和人员臃肿、人力成本沉重、整体绩效滞缓的管理难题,使企业实现精兵简政,富有竞争力和活力。

2.有利于营建公平竞争、奋发向上企业文化。竞争性用工管理倡导公开、平等、竞争、择优原则,打破因循守旧、论资排辈的落后体制,彰显能上能下、优胜劣汰的市场化观念,调动员工积极性、主动性和创造性,激发员工潜能,鼓励员工不断自我提升和超越,为组织注入新动能、新活力。

3.有利于规范和提升企业人力资源管理水平。竞争性用工管理需要构建科学、公平、公正、合理的内部绩效考核评价制度,有利于企业生产经营管理和人力资源管理制度化、科学化,以制度提升企业市场竞争力和盈利力,使企业做大做强。

当然,竞争性用工管理强调以竞争、以结果为导向的功利管理理念,与现代人本管理理念互斥,容易导致员工缺乏安全感、归属感,不利于营造和谐沟通、宽松信任氛围等不容忽视负面影响。竞争性用工管理在劳动法学界一直备受争议,支持者以董保华教授为代表,认为法律只是底线性规定,劳动立法应当给企业用工管理留下空间,而且不应该禁止奖勤罚懒制度[8];反对者以常凯教授为代表,认为末位淘汰不利于劳动关系稳定和谐,立法应予以禁止[9]。不过,如前所述,绩效考核、末位淘汰等竞争性用工管理一直被企业所推崇,而且不因严管而减少。司法应正视其积极的人力资源管理价值及其对企业生存发展的至关重要性,回归劳动立法本意对竞争性用工管理甄别对待并通过公正理性的裁判予以规范。

二、企业竞争性用工管理权源探究

从法理和现行劳动立法层面探究企业竞争性用工管理权源以及解读最高法院相关规定精神,对于理性对待企业竞争性用工管理行为以及准确明晰其行使边界很有必要。

(一)法理基础

竞争性用工管理权属于企业用工自主权的重要组成部分。对于企业用工自主权的概念我国现行立法并无明确表述。根据现代劳动关系辞典载明,企业用工自主权是企业根据生产经营需要对招收和使用劳动力所拥有的自行决定权。从相关研究和实务分析,企业用工自主权具体是指企业根据经营管理需要,在法律许可框架下享有自主招聘劳动者、订立劳动合同、变更劳动合同及解除劳动合同等用工权利,主要包括招工自主权、订立劳动合同自主权(包括期限、工作内容和地点和薪酬等要素的协商确定权)、调岗权、调薪权、对过错职工处罚权及损失赔偿权、劳动合同解除权和终止权等。企业用工自主权从权利性质来看属于自由权,其权力主要来源于财产,企业将其财产进行动态经营以追求更大的财产价值,由于企业生产经营本质上属于劳动力和生产资料结合,财产自由的秉性及蕴含的经济权利决定着企业享有对劳动者具有人身控制的用工自主权。劳动者为了获得劳动报酬和保障生存权,而自愿将劳动自主权和人身控制权让渡给企业,“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内,并得支配劳工之人身、人格”。[10]亦即,企业用工自主权系得到劳动者通过劳动合同约定的“明示”以及通过对管理规章制度接受的“默示”,主要表现为根据经营需要行使生产指挥权以及按照规章制度行使管理权等。当然,企业对劳动者的劳动自主权的控制立法设置了底线,企业用工自主权如禁止强迫劳动、缴纳押金、扣押身份证等。在立法底线之上、法律明文规定框架内企业对劳动者的人身控制权具有合法性和合理性。企业用工自主权对于企业生存发展至关重要,是法律赋予企业天然权利。企业作为市场经济条件下的市场主体,要实现盈利的经营目标,必须按照市场需求及市场变化开展并不断调整生产经营活动,而生产经营活动的实施依赖于对企业人力资源的优化配置。“企业的生产经营活动在本质上就是劳动力和生产资料的结合,企业要实现利益的最大化,就必须要让劳动力和生产资料实现最佳的配置模式,根据市场的需要和自身的利益对劳动力进行选择和配置。如果企业没有用工自主权,便无法遵循市场规则对根据自身的需要对劳动力进行选择和安排”[11]用工自主权的有效行使关系着企业人力资源配置活力释放程度和效率。

任何权利都需有其行使边界。从法的目的价值[12]分析,企业追逐目标是产能最大化和利润最大化,从表面上来说企业自主权的价值追求是为了效率,而劳动者生存权益反映的是公平正义价值,因此不少人认为劳动者生存权优于企业用工自主权,而主张劳动立法和司法应倾斜保护劳动者权益。但是过分强调对劳动者权益保护,企业将负担过重或者影响企业生存,投资者将失去投资和运营企业的热情,更多的劳动者将失去工作机会,这将会对众多劳动者生存权益造成威胁。事实上,对企业用工自主权适当保护有利于企业追求效率目标和增强企业投资经营热情,众多劳动者将相应获得更多的工作机会以及更高的福利,因此,从透过现象探究本质角度,企业用工自主权在追求杰出效率的同时,兼含对稳定的生产经营秩序和劳动者稳定的就业权益即秩序、正义价值的追求。世界各国多年经验和教训说明,凡是立法过多干预劳动力市场,过分强调倾斜保护劳工利益,最后都事与愿违。因企业用工成本大为增加,负担过重甚至不堪重负,出现长期持续失业和劳动者福利下降的情形,适得其反地对众多劳动者生存权益造成威胁。[13]用人单位用工自主权与劳动者权益属于劳动合同关系中权利的两极,两者需要保持平衡才能均衡保障双方权益,促进劳动关系平稳和谐。否则,用工自主权不当扩大将会损害劳动者合法权益,反之,过度强调劳动者倾斜保护,则会影响企业的自治管理和生产经营。

从竞争性用工管理实践来看,主要涉及企业对劳动者用工管理的考核评价制度制定权和实施权、劳动者不能胜任工作时的调岗权、调薪权乃至解除权。这些权能从性质上属于企业用工自主权,而且属于企业用工自主权的重要组成部分。只要未超出权利正当行使边界,企业竞争性用工管理权具有法理层面的基础和支撑。

(二)我国现行立法相关规定及司法裁判规则

检索我国现行劳动立法,并未对用人单位竞争性用工管理自主权进行明文规定,相关内容比较隐晦地散见于《劳动法》《促进就业法》《劳动合同法》等法律条文中,如《劳动法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务;第二十六条第(二)项规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人;第四十七条规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条规定,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。《劳动合同法》第四条[14]、第四十条第(二)项[15]规定继受了《劳动法》的上述规定。《就业促进法》第八条作了较为明确的规定,规定用人单位依法享有自主用人的权利。上述立法从原则上肯定用人单位用工自主权,包括根据实际情况自主确定工资分配方式和工资水平,可以对不胜任工作的劳动者进行调岗或者培训,乃至经调岗和培训后仍不能胜任工作的劳动者行使解除权,等等。亦即,现行劳动立法对于用人单位竞争性用工管理自主权持肯定态度,用人单位竞争性用工管理自主权具有现行劳动立法上权源。

由于企业竞争性用工管理中的调岗降薪乃至辞退负激励管理方式与人本管理理念互斥,由此引发不少争议。最高法院于2013118日发布18号指导案例,即“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”,最高法院在公布该案正式文本时总结如下裁判要点:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。[16]最高法院20154月形成的《八民会纪要》(征求意见稿)第60规定,用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的,应予支持;但劳动合同另有约定的除外。最高法院201512月发布的《八民会纪要》(正式稿)第29条规定,用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。从上述最高法院颁布的相关指导性案例裁判要旨和会议纪要相关规定来看,当前司法裁判规则对于企业辞退式的负激励用工管理方式明确持否定态度。

“法律的首要任务是把利益转化为权利义务,合理确定权利和义务的界限。”[17]劳动立法的目标应当必须尽量实现用人单位用工自主权与劳动者权益维持适度平衡。现行《劳动合同法》作为劳动法律的“母法”,自公布之日就饱受持续不断的质疑。我国劳动法知名学者董保华的专论《劳动合同法的十大失衡与修法建议》[18],指出《劳动合同法》沿着全面管制的方向,不仅压缩了劳动关系双方当事人的协商自治空间,也对用人单位的用工管理自主权进行了多方面限制,导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。但是,即便现行劳动立法对企业用工自主权实行严格管制,相关法律条文仍原则性肯定了企业竞争性用工管理权,而司法实务界在相关法律适用标准把握上却沿着管制的方向更进了一步,对企业竞争性用工管理权进行了限缩性否定。

(三)最高法院相关意见解读

上述司法裁判规则中,规制性质最为直接和明确的是最高法院的18号指导案例和《八民会纪要》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)[19]正式稿删除了征求意见稿中的“劳动合同存续期间,劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,用人单位通过末位淘汰等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持”的规定。说明当时最高法院对于解雇性末位淘汰存在争议。但一年多之后,最高法院就此问题正式明文否定。

18号指导案例形成的裁判要旨为:“等级考核中居于末位等次不等同于‘不能胜任工作’”,但通读该案裁判文书,该案例实际裁判理由与裁判要旨归纳存在一定差异。该案裁判认为绩效考核等级C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,言下之意,C2等级可能属于“不能胜任工作”,也可能不属于“不能胜任工作”,二者从文义及内涵来看均有所不同。而且,该案另一裁判理由是王鹏转岗前后均从事销售工作并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。由此,18号指导案例实际认定用人单位违法解除并不仅仅因为末位淘汰的事实。不过,即便如此,单从上述18号指导案例裁判要旨表述来看,仅是要求用人单位在劳动者绩效考核处于末位之时,仍需就其不能胜任工作进一步举证,但并没有排除绩效考核结果与“不能胜任工作”重合时用人单位依法可以行使不胜任转岗权乃至解除权。如果18号指导案例能进一步就末位淘汰与“不能胜任工作”的关系做进一步论证的话则该案具有更强的典型性和指导性。

《八民会纪要》正式稿第29条从法律层面认定用人单位以“末位淘汰”为由直接解除劳动合同的行为违法,但并未对用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由调整劳动者工作岗位是否合法进行评判,亦未对用人单位依据绩效考核结论行使调岗权利作出禁止性规定。另外,正式稿将征求意见稿“但劳动合同另有约定的除外”的但书条款删除,说明“末位淘汰”合法与否不依劳资双方是否存在约定为考量因素。

如前所述,企业人员尤其是管理人员配置调整以及员工绩效考核评判企业具有高度自治需要,立法和司法均应予以尊重,应对企业竞争性用工管理问题保持劳资利益适当平衡。如果一味强调管制,固然可以减少末位淘汰的适用,但亦会导致企业加倍谨慎地用工甚至缩减用工,这则会影响更多的劳动者就业。竞争性用工管理是企业重要的用工自主权,企业可通过设定科学公平竞争考核评价制度,将竞争考核评价结论与能否胜任工作直接挂钩,并可根据考核结果合理调配人力资源结果。即便劳动者不是处于末位,但如果不能胜任工作,且经培训或转岗后仍不能胜任,在用人单位依法可以行使单方解除权。就企业不胜任转岗权和解除权问题,在现行劳动立法对企业用工自主权过严管制的情况下,司法在把握法律适用标准时不仅不应该严于现行立法,还应结合传统民事法律规范中的诚实信用、公序良俗等原则作出有利于劳资双方利益衡平及经济发展的界定,乃至应通过智慧司法修补现行劳动立法疏漏或缺陷。

三、企业竞争性用工管理权正当性行使界定

企业竞争性用工管理权在我国现行劳动立法最为直接的法律依据是《劳动合同法》第四十条第(二)项[20]的规定,司法审查关键点应围绕该法律条款适用条件来确定。根据该条款项规定,其适用条件需要满足以下三方面的事实和程序:一是劳动者不能胜任工作;二是用人单位需先行对劳动者进行培训或者调整工作岗位;三是劳动者仍不能胜任工作的。如果满足上述三方面条件用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。如果用人单位通过科学、规范的竞争上岗或绩效考核能够客观公正地确定劳动者不能胜任工作岗位,而且用人单位对于不胜任工作岗位的劳动者先行进行诚信合理的培训或调岗,劳动者仍不能胜任工作,用人单位则可以依法行使单方解除权。因此,对于因竞争性用工管理引发的劳动争议,实务应分层次围绕以下关键点进行审查界定:一是企业竞争、考核制度设计和执行是否合法、科学、正当、合理,能否客观公正地确定劳动者不能胜任工作岗位;二是企业是否依法先行履行诚信合理的培训或调岗程序;三是劳动者经过培训或调岗程序仍不能胜任工作岗位。因竞争性用工管理引发的解除劳动合同纠纷应当围绕上述三个层面的关键点进行审查。因竞争性用工管理引发调岗纠纷则仅需围绕前两个层面的关键点进行审查。由于第三层面劳动者经过培训或调岗程序仍不能胜任工作岗位的审查与第一层面不胜任岗位的审查原则相同,故以下着重针对前两层面的关键点进行分析。

(一)针对竞争、考核制度设计和执行的审查

根据《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,用人单位竞岗或考核结果设定的末位范畴,只有与不能胜任工作标准相重合的情况下,用人单位的竞争性用工才具有合法性。竞争、考核处于末位貌似与劳动者不能胜任工作情形近似,实则具有质的区别。竞岗或绩效考核处于末位仅能对劳动者工作能力进行相对性评价,而不能得出劳动者不能胜任工作的绝对性评价。这正是第18号指导案例的裁判要旨。实践中完全存在居于末位的劳动者仍符合岗位要求,特别是在精英团队,竞争、考核处于末位并不等于不能胜任。只有当劳动者在竞争、考核中处于末位等次,客观上又不能达到不能胜任工作程度时,企业才能予以培训或调岗。司法实务应着重审查企业竞争、考核机制设计和执行能否足以证明处于末位等次的劳动者客观上不能胜任目标岗位工作要求。具体可从以下方面审查:

1.审查企业竞争、考核机制设定是否科学合理,是否明确可执行。如竞争、考核机制中目标管理制度是否明确细化、考核职位与职责界定是否清晰量化、对于不同的岗位是否设定不同的考核指标和评估办法、考核内容是否具备现实可操作性、是否具有不能胜任工作的具体衡量标准、考核结论能否与不能胜任工作直接挂钩,等等。根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条规定,不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。从该条规定来看,立法对于不能胜任工作并未做出详细规定。学界存在争议。有些学者认为仅限于劳动者因客观原因如年龄、健康等原因造成不能胜任工作。有些学者认为包括劳动者主、客观原因和企业客观原因。结合《劳动合同法》第四十条第(二)项的立法目的和劳动合同履行条件,应当从宽把握不能胜任工作的内涵,不应仅限于劳动者客观原因导致,应该着重审查劳动者是否胜任工作岗位要求。

2.审查企业竞争、考核制度是否履行民主和公示程序。根据《劳动合同法》第四条规定,用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度,须经职工代表大会审核或全体员工同意,并向劳动者公示,才能作为用工管理依据。企业应将对劳动者考核、业绩评价等具体执行文件向劳动者公示,让劳动者明白岗位要求、考核标准,企业才能据此对劳动者实施考核评价。企业也可以在劳动合同约定用人单位的具体绩效考核权和调岗自主权,为竞争性用工管理设定合同依据。

3.审查企业竞争、考核制度执行是否遵循公开、民主、公平、公正原则。审查企业在对劳动者进行竞争、考核之时是否存在暗箱操作,考核过程形式化、走过场。应当审查企业是否设定有效的申诉和监督程序,保障劳动者对执行程序和考核结果享有申诉和监督权利。

(二)针对培训或调岗程序的审查

根据《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,用人单位对于不能胜任工作的用工应组织培训或者调岗,这是解除与不胜任工作岗位的劳动者的必经先行程序。为了防止用人单位解除权利的不当扩大,司法应着重对用人单位针对不胜任工作岗位劳动者组织的培训和调岗是否遵循诚信合理原则。

1.针对培训的审查

劳动关系具有继续性特质,其建立和维持的基础并不仅限于劳动者需具备哪种具体职业能力,亦包括对劳动者劳动能力潜质的期待。劳动者暂时业绩不佳不能成为不胜任解雇的理由,而必须达到通过给予教育、培训机会,通过最终努力仍无法改变之程度,即坚守“可期待性原则”。只有企业已尽其力却无法促使劳动者胜任岗位要求之时,解雇之举才为合理。立法设定先行培训程序亦是基于劳资关系中用人单位对于劳动者具有一定程度的职业能力开发之责。劳动者特别是从未接受过任何职业教育的应届毕业生能否掌握优秀的从业能力很多情况下取决于他们入职后所接受的职业教育和培训。因此劳动者工作能力出现偏差用人单位亦应承担教育措施不力之责。由于劳动者职业能力提升不可能通过短时间的培训就能解决,而且与企业组织培训方式和时间有很大关联。客观上,各类职业其职业技能提升所需的周期不同,所需的培训方式亦不相同,司法应根据各类职业、岗位的要求,合理确定培训所需的有效方式及持续时间。应当结合岗位实际情况和要求对用人单位企业组织的培训方式是否得当以及持续时间是否足够进行审查。如日本“九州学院大学讲师解雇事件”经典判例,该案判决认为九州学院以一直无法提交学术论文为由解雇该大学讲师,仅以11个月作为考察期间明显过短,故而判决解雇违法。

2.针对调岗的审查

在实践中,企业很少对不能胜任工作的劳动者采用培训方式帮助其达到胜任工作岗位的要求,一般系选择调岗予以处理。劳动契约的继续性以及社会法性特征决定着在劳动者不能胜任现有岗位之时应当以柔性变更做出妥善应对,只有在出现无法期待劳动合同再予继续时才能启动解雇程序。针对不胜任解雇,日本土田道夫教授梳理出两个层次的判断基准,前者为程度基准,后者为职务基准,并辅之以对特殊岗位、特殊业务的特定考量。[21]土田道夫认为有效解雇的法律前提在程度基准上需是劳动者的工作业绩达到“显著恶劣”,即不能胜任工作;在职务基准上则不仅着眼于劳动者的现任职位,还需要作扩张延伸到该劳动者可能胜任的其他职位。只有劳动者在企业可能安排的其他岗位均无法胜任之时,才能解雇。《劳动合同法》第四十条第(二)项规定劳动者不能胜任岗位时用人单位需先于调岗,与上述劳动契约履行坚守“期待可能性”原则[22]精神相符,即对不能胜任工作岗位的劳动者进行降低工作要求的调岗,将其调到相对工作要求、工作能力低的岗位,以便能够继续为用人单位企业服务,维系双方劳动合同。如果企业对不能胜任工作的劳动者在培训与调职之间选择了后者,司法对于这种以避免解雇为目的的调岗需根据诚信原则进行以下方面合理性审查:

1)审查调岗是否适当。用人单位在调配岗位时是否真的结合劳动者综合素质确定更为恰当且劳动者可能胜任的岗位。为了避免将不胜任岗位的劳动者推向解雇边缘,调整后的岗位在性质与能力要求上必须适度低于原岗位,或者劳动者在原岗位业绩不佳乃因欠缺某种特定能力,则应将其调至无此能力要求的岗位,以契合劳动者能力限制。此外,调岗主要目的必须是为了挽救或避免劳动者失业危机,而非仅仅因为用人单位经营需要,否则很难认定用人单位已经履行法律规定的“解雇回避”义务。如18号指导案例劳动者王鹏被调职的根本原因是因为用人单位经营状况调整,即王鹏所在的原分销科被解散,而且王鹏调岗前后均从事相同的销售工作,因此,用人单位主张已经履行“解雇回避”调岗义务且以王鹏“经转岗后仍然不胜任工作”显然不能成立。

2)审查调岗是否具有恶意。对于劳动者不胜任岗位最低能力标准或者劳动合同约定标准,立法规定用人单位可以无需事先协商单方行使调岗权,但企业调岗不能出于恶意,如调至让劳动者不舒服地点或岗位,调至带有贬损性的岗位等。如果企业调岗存在恶意,其调岗行为则不具有法律效力,劳动者可以不服从调岗。另外,需要正确理解企业对不胜任岗位劳动者根据其能力胜任范围适当降职或降级问题,如从管理岗位调至非管理岗位,从较高职位降至相对较低职位,因为这主要是劳动者主观能力不足所致,故企业适当降职降级合乎情理,并不属于惩罚性调岗。

3)审查调岗后的薪酬待遇调整是否合理。调岗可能涉及到同一级别不同岗位的变更或者不同等级岗位的变更,只要企业调岗合理,根据薪随岗变原则,由于劳动者不具备原有岗位胜任的职业技能,企业根据劳动者能力承受范围安排其从事能力要求相对较低,并根据其调岗后提供的劳动价值适当降低劳动者薪酬亦属合法、合理。

4)审查调岗程序是否规范。岗位调整关涉劳动者的切身利益,劳动者理应享有充分的知情权。企业应将调岗原因、岗位内容、调岗前后劳动条件待遇等相关事宜告知劳动者,并如劳动者反馈意见予以妥善处理,尽可能地减少调岗对劳动者产生的负面影响。

本案中,地铁集团200611月推行中层干部竞聘上岗符合当时国有企业人事制度改革要求和生产经营发展需要,而且竞聘上岗方案明确制定基本原则、组织领导、工作顺序、管理岗位、资格条件、竞聘程序、时间安排、竞聘上岗申诉、纪律监督等完善的考核、选拔程序和申诉、监督程序内容,执行时亦不存在违法违规情形,根据该竞聘考核程序可以对吴某能否胜任中层管理岗位进行客观评价,地铁集团根据竞聘考核结果将其调整到能力适当的非管理岗位,并不具有针对性、惩罚性和侮辱性,因此应当认定地铁集团调岗合法。

 

一审法院合议庭成员独任审判员:张泽

二审法院合议庭成员:傅新江、罗映清、罗巧

编写人:深圳市中级人民法院劳动争议审判庭  罗映清

 



[1] 本文所指的“企业”或“用人单位”专指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等具有用人单位主体资格的组织。

[2] 上世纪90年代末至本世纪初竞争上岗曾被我国党政机关、企事业单位广泛实施。党的十五大将干部能上能下的问题正式提上了干部人事制度改革工作的重要议程。20044月,中央颁布了《公开选拔党政领导干部工作暂行规定》、《党政机关竞争上岗工作暂行规定》、《党的地方委员会全体会议对下一级党委、政府领导班子正职拟任人选和推荐人选表决办法》、《党政领导干部辞职暂行规定》和《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》等干部人事制度改革文件。这5个文件,加上此前经中央同意、中央纪委和中央组织部联合下发的《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》,通称“5+1”文件。这6个文件的颁布,是中央从整体上不断推进干部人事制度改革的重要举措。在这政策背景下,党政机关、国企、事业单位基本上是“凡提必竞”,直至2013年中组部提出改革竞争性选拔干部办法,不能把竞争性选拔作为主要方式甚至唯一方式。企业则主要采用末位淘汰制。

[3] 中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案【案号:浙江省杭州市滨江区人民法院(2011)杭滨民初字第885号民事判决】。

[4] 《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第29条规定,用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰竞争上岗等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

[5] 竞争上岗,是指企业按照“公开、平等、竞争、择优”原则,让竞聘者经过同样程序、标准的考核,从中选出综合表现最好、最适岗的员工从事管理岗位的人力资源管理制度。

[6] 所谓末位淘汰,是指企业根据本单位综合目标和各岗位实际,制定绩效考核指标体系对员工考核,并根据考核结果对员工排序,对处于末位的员工,以一定比例予以调岗、降职、降薪或辞退的绩效管理制度。

[7] 《为什么那么多人反对,华为、阿里却坚定不移在用它?末位淘汰制》,www.ceconline.com 2018-12-21 00:00杰克·韦尔奇将员工划分为三类:最好的 20%,这些是公司的精英,是领导需要想方设法留住的人才;中间的 70%,是公司的主体,要对这些员工进行培训;末位的 10%,是必须淘汰掉的员工。杰克·韦尔奇认为末位淘汰制度的设立可以很好地激发员工的工作积极性,进而提高公司的整体效率,从而更好地促进公司在激烈的市场竞争中获得更强的竞争力和更广阔的生存空间。

[8] 董保华李干:《“末位淘汰”是否应该被淘汰》,载于《中国劳动》201210

[9] 《人大教授解读劳动合同法 末位淘汰制属非法行为》,载于“搜狐新闻”,2007112504:04

[10]黄程贯:《劳动法》,台湾空中大学 1997 年印行版,第 63 页。

[11]刘娜:《论平等就业权与用工自主权的合理边界》,[D].西南政法大学硕士论文.2012  3 . 12 页。

[12] 法的目的价值包括自由、秩序、正义、公平、效率等,尤其是前三者,是法价值基石所在。

[13] 参见钱叶芳:《保护不足与保护过度——试论<中华人民共和国劳动合同法>倾斜保护的度》,载《法商研究》2007年第3期。

[14] 《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

[15] 《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

[16] 《中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》,载《人民法院报》,20131126日。该案案情:劳动者王鹏在中兴通讯(杭州)有限责任公司分销科从事销售工作,后因分销科解散等原因转岗至华东区从事销售工作。中兴通讯公司的《员工业绩考核办法》将员工考核结果分为四等,并将第四等认定为不能胜任工作。在年下半年、年上半年以及年下半年的考核中,王鹏的考核等级都为末位等次。中兴通讯公司由此解除了与他的劳动合同,并支付了部分经济补偿金。劳动仲裁与法院审判结果均认为,中兴通讯公司单方解除劳动合同的行为违法,应支付相应的赔偿金。该判决裁判理由认为,中兴通讯公司不能证明王鹏“不能胜任工作”的理由有二:1.《员工绩效管理办法》规定CC1C2)考核等级比例为10%,虽然王鹏曾经过考核,结果为C2(亦即最低等级),但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”;2.王鹏从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。

[17] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第165页。

[18]董保华认为《劳动合同法》的十大失衡主要体现为:(一)严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡;(二)全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡; (三)标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡;(四)劳动力成本市场调节与政府调控的失衡;(五)劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡;(六)用人单位与劳动者争议解决成本的失衡;(七)用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡;(八)劳动者奖勤与惩懒的失衡;(九)法律保护一刀切与分层分类适用的失衡;(十)刚性调整与弹性引导的失衡。

[19] 201212月由最高法院审委会1566次会议通过自201321日起施行。

[20] 《劳动法》第二十六第(二)项规定条文内容相同。

[21] 参见郑晓珊:《从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例号”为背景》,法学2014年第11期,第39页。

[22] 参见日土田道夫:《解雇榷滥用法理法的正当性》,《日本労働研究雉志》20016月,第491页。

 


(来源:深圳市中级人民法院;发布时间:2020-06-02)

 

 

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