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离职经济补偿金和赔偿金怎么计算

2019-11-05 08:59浏览次数:8533次作者:天津劳动仲裁律师网

在《需要和无需支付离职补偿的情形分别是什么》一文中,已全面归纳了用人单位需要和无需向劳动者支付解除或者终止劳动合同的经济补偿的情形,也就用人单位在何种情况下需要向劳动者支付赔偿金作了说明。从网友咨询的情况来看,经济补偿金和赔偿金如何计算,也是经常提问的问题。为此,本文将系统地介绍一下经济补偿金和赔偿金的支付标准和计算方法。


经济补偿金、赔偿金计算


一、解除或者终止劳动合同的经济补偿如何计算


解除或者终止劳动合同的经济补偿,司法实践中也称作“经济补偿金”,是按照劳动者在本单位工作的年限支付的,每工作满1年支付1个月的工资。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,支付半个月的工资。


这里的“不满1年”和“不满6个月”包括两种情形:第一种是指劳动者在本单位总的工作时间不满1年或者不满6个月,第二种是指劳动者在本单位工作的时间超过一年,但余下的工作时间不满1年或者不满6个月。



计算经济补偿金的“月工资”,是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,按照应得工资(扣除社保费、税金等费用前的工资标准)计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。折算后,上不高于天津市上年度职工月平均工资的三倍,下不低于天津市最低工资标准。


概言之,经济补偿金=月工资×工作年限。


下面,再就三个特殊的问题作一下说明:


1.工作年限的合并计算


根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释(2013)4号)第5条的规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿金的,在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时,劳动者可以请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

1)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

2)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

3)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

4)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

5)其他合理情形。


2.对于“支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”的准确理解


实践中不少人对“支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”的规定理解有误,认为这是支付经济补偿金的上限。其实,只要认真读一下《劳动合同法》第47条第二款的规定,就可知这是专指按照职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金的情形,也就是说,只是在这种特定的情形下向劳动者“支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。


3.对于“N+1”中的“+1”的准确理解


解除或者终止劳动合同的经济补偿金在实践中以“N”代称,而所谓“N+1”中的“1”,是指用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同,在没有提前30日以书面形式通知劳动者本人的情况下,应当额外支付的一个月工资,也称作“代通知金”。注意,只有在用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同这一种情形下才可能需要支付代通知金,其他解除或者终止劳动合同的情形都是不需要支付代通知金的。


有人可能会说,《劳动合同法》第41条不是也规定了用人单位需要提前30日“通知”吗?我们对比一下这两条规定,就可以发现二者是截然不同的了。


《劳动合同法》第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同……”

《劳动合同法》第41条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员……”


显而易见,根据第40条的规定,提前30日通知和额外支付一个月工资,是用人单位可以二选其一的两个选项,即要么提前30日通知劳动者,要么额外支付一个月工资。实践中,有的用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同,选择了提前一个月以书面形式通知劳动者的方式,那么是不需要额外支付一个月工资(代通知金)的。反之,如果依据《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同没有提前一个月通知的,那么就必须额外支付一个月工资(代通知金)。然而,第41条却并未规定用人单位可以通过额外支付代通知金来代替“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的义务,因此,如果用人单位违反这里的义务,未“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的,属于解除(裁员)程序上有瑕疵,其法律后果是可能会被认定为违法解除劳动合同,而不是被判令额外向劳动者支付代通知金。


此外要说明的是,如果用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同被认定构成违法解除劳动合同的,司法实践中一般支持了赔偿金就不再支持代通知金了。


二、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金如何计算


违法解除或者终止劳动合同的赔偿金,按照经济补偿金二倍的标准计算,这就是通常所称的“2N”。


赔偿金,只有在用人单位构成违法解除或者终止劳动合同,且劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同在客观上已经不能继续履行的情况下,才由用人单位向劳动者支付。这是赔偿金唯一的适用情形。


天津劳动仲裁律师网


三、工作年限横跨200811日《劳动合同法》实施前后的情形下如何计算经济补偿金和赔偿金


劳动者在200811日《劳动合同法》实施以前在用人单位入职,而劳动合同在该法实施以后解除或者终止的,这种情形下经济补偿金和赔偿金应如何计算,长期以来都是存在争议的。


主流的观点是遵循“单一基数、分段计算、合并相加”的做法,认为这是“法不溯及既往”原则的基本要求。所谓“单一基数”,是指无论是《劳动合同法》实施前的部分,还是实施后的部分,均按照《劳动合同法》第47条的规定确定“月工资”的标准,并以此作为计算经济补偿金或者赔偿金的工资基数。所谓“分段计算”,是指应否支付经济补偿金或者赔偿金,以及按照何种标准支付,《劳动合同法》实施以后的部分适用该法的相关规定进行确定,而《劳动合同法》实施以前的部分则适用当时的法律、法规的有关规定进行确定。所谓“合并相加”,即《劳动合同法》实施前后两部分的结果相加,就是用人单位应向劳动者支付的经济补偿金和赔偿金的数额。


对此笔者有不同的看法。在上述情形下其实根本涉及不到“溯及既往”的问题。因为解除或者终止劳动合同的行为如果是在《劳动合同法》施行以后作出的,那么,用人单位应否向劳动者支付经济补偿金或者赔偿金,以及经济补偿金或者赔偿金应按何种标准支付,就应当适用《劳动合同法》的有关规定进行确定。虽然《劳动合同法》对于劳动者在该法实施以前的部分工作年限在计算经济补偿金和赔偿金时应如何处理的问题未作出规定,但该部分工作年限与《劳动合同法》实施以后的部分工作年限并无本质上的区别,只要根据《劳动合同法》第47条第一款“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定确定劳动者的工作年限即可,没有区分认定的必要和依据。如果说解除或者终止劳动合同的行为是在《劳动合同法》实施以前作出,那才会涉及到“溯及既往”的问题,但这种情形显然就没有在此探讨的必要了。


话虽如此,但司法实践中长期以来主要都是按照“单一基数、分段计算、合并相加”的做法进行裁判的,天津市高级人民法院的文件中还确立了这一原则。


天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》第31条规定:

“【违法解除劳动合同的赔偿金】用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的,赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施前,是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求,应当按照当时的法律法规执行;《中华人民共和国劳动合同法》实施后,赔偿金计算年限自用工之日起计算,最早自200811日起算。”


那么,《劳动合同法》实施以前的法律、法规对于用人单位支付经济补偿金和赔偿金的问题是如何规定的呢?司法实践中具体是如何处理的?


(一)经济补偿金


总结一下,在《劳动合同法》实施以前,用人单位需要向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形主要有:


1.经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应当发给经济补偿金(最多不超过12个月)。

依据:《劳动法》第28条;原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)第5条。


2.劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应当发给经济补偿金。

依据:《劳动法》第28条;原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)第6条。


3.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应当发给经济补偿金(最多不超过12个月)。

依据:《劳动法》第28条;原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)第7条。


4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应当发给经济补偿金。

依据:《劳动法》第28条;原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)第8条。


5.用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位应当发给经济补偿金。

依据:《劳动法》第28条;原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994481号)第9条。


6.【劳动者被迫辞职】用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:

1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

2)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;

3)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

4)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

依据:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔200114号)第15条。


举例说明:张某于200581日在天津坤峰公司入职,由于天津坤峰公司自201212月未继续给张某缴纳社会保险费,故张某于2013112日离职。


最终法院认定:“关于张某离职前12个月的平均工资问题。张某认可按照月平均工资4289元计算经济补偿金,故本院予以确认。因张某的工作年限跨越200811日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后,故计算经济补偿金应分段计算,即200811日之前按照当时的法律规定计算的经济补偿金为3个月;200811日至离职时的经济补偿金为5.5个月。并依此每月4289元的工资基数确定应给付上诉人张某8.5个月的经济补偿金,应为36457元。”


因为《劳动合同法》实施以前没有“不满6个月的,支付半个月的工资”的规定,所以200811日以前张某的工作年限为不超过2年半,但却按3个月计算。而200811日以后的工作年限为不超过5年半,根据《劳动合同法》“不满6个月的,支付半个月的工资”的新规定,按照5.5个月计算。因此,计算经济补偿金的工作年限合计为8.5个月。按照同一基数4289元的月工资标准计算,最终确定天津坤峰公司应支付张某的经济补偿金为36457元(4289×8.5)。


(二)赔偿金


天津地区的司法实践长期以来对于200811日《劳动合同法》实施以前的赔偿金问题是这样认定和处理的,即《劳动合同法》实施前的法律、法规并未规定赔偿金,所以对于那部分工作年限,一般是支持按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等规定计算的经济补偿金,计算方式仍然是“月工资×工作年限”,而且同样是使用同一工资基数计算。也就是说,200811日《劳动合同法》实施以后的部分工作年限,根据《劳动合同法》的规定,按照经济补偿二倍的标准计算赔偿金;而对于200811日《劳动合同法》实施以前的部分工作年限,则按照当时规定的经济补偿金的标准计算。最后,这两部分结果相加,就是用人单位应向劳动者支付的赔偿金。


举例说明:李某于2005222日在天津我爱我家公司工作,2019125日李某收到天津我爱我家公司邮寄的《解除劳动合同通知书》。最终法院认定:“……综上所述,本院认为天津我爱我家公司以李某旷工严重违反单位规章制度为由与李某解除劳动合同,系违法解除,天津我爱我家公司应支付李某要求的违法解除劳动合同赔偿金,按照《中华人民共和国劳动合同法》实施前后分段计算,计算方式:200811日前的工作年限×劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额+200811日后的工作年限×2018年度天津市社会平均工资5871元×3倍×2倍,鉴于该金额高于李某主张的金额,本院按照李某主张的金额403704元予以支持。”


本案中,李某在解除劳动合同前12个月的平均工资数额为20000元,高于2017年度职工月平均工资的3倍(5607×3=16821元),所以其在起诉时是按照《劳动合同法》规定的最高限额计算赔偿金的:5607×3×12×2=403704元。之所以如此计算,一方面是由于起诉时尚未公布2018年度的数据,另一方面则是由于李某未掌握准确的计算方法。实际上应该这样计算:对于200811日以前的工作年限,应确定支付3个月的经济补偿金60000元(3×20000)。对于200811日以后的工作年限,应确定支付11.5个月的赔偿金386883元(5607×3×11.5×2)。这两部分相加的结果为446883元。也就是说,即使按照2017年度的数据计算,李某要求支付的赔偿金数额也计算少了。


由此可见,掌握正确的计算方法是多么的重要!当然,如果实在不能确定的,那就遵循“就高不就低”的原则,按照最高的数额去提出主张。如果司法机关最终认为哪部分“不合理”的,“砍掉”也就是了!

 


(文中部分插图来自网络,如涉侵权可联系作者删除)

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