深圳全市劳动法免费咨询热线 : 198-4265-1889

您当前的位置:首页>深圳劳动法律法规

未经劳动行政部门批准,约定实行不定时工作制无效

2022-02-16 22:00浏览次数:16216次作者:深圳专打劳动纠纷律师

《律师说法》第11期之


未经劳动行政部门批准,约定实行不定时工作制无效


导读:用人单位与劳动者在劳动合同中约定实行不定时工作制,但并没有经过劳动行政部门部门的审批,那么,约定有效吗?


以案说法


【案情】

 

胡某于202164日入职深圳某劳务工程公司,从事项目管理工作。202191日,深圳某劳务工程公司向胡某发出《新员工试用期离职通知书》,告知胡某于202193日终止劳动关系。后胡某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,最终该委裁决:一、深圳某劳务工程公司向胡某支付加班工资31896.55元……。深圳某劳务工程公司对裁决结果不服,向深圳市龙华区人民法院提起诉讼,提出无需向胡某支付加班工资31896.55元等诉讼请求。


【法院认定】

 

虽然原告(编者注:深圳某劳务工程公司)与被告(编者注:胡某)签订的劳动合同约定实行不定时工作制,但根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定:“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法”和《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第二条:“企业部分岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的,经企业申请、劳动保障行政部门批准,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。”及第四条“企业申请实行不定时或综合计算工时工作制应报企业法人工商营业执照登记注册地县级以上劳动保障行政部门审批”的规定。单位实行不定时工作制须经过劳动行政部门审批并非仅依据劳动合同约定。本案中,原告并未提供实行不定时工作制获得劳动行政部门审批文件的证据,将承担举证不能的法律后果。综上所述,本院认为,原告与被告在劳动合同中约定实行不定时工作制不合法,该条款无效,被告的工作时间应为标准工时制。

 

……本院认为,从旋挖桩施工记录表加班现场工作照片以及聊天记录来看,被告实际工作时间经常表现为从早上七八点钟持续到晚上七八点钟甚至十点钟的情形。同时结合被告所负责的工程项目是地块桩基础施工,有经常需要连续施工作业的特点,对被告诉称在标准工作日内存在延长工作时间加班的事实本委予以确认,被告提出7月份晚上加班时长共52小时,8月份晚上加班时长共117小时,原告应向被告支付加班工资的主张合理有据,原告应向被告支付延长工作时间的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定:“有下列情形之一的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。为此,本院认为,按照每天8小时的标准工作时间计算,原告应向被告支付7月份加班工资8965.52元(20000元÷21.75/月÷8小时×150%)×52小时、8月份加班工资20172.41元(20000/月÷21.75/月÷8小时×117小时×150%)。对于休息日加班费:双方在《深圳市建筑业劳动合同补充协议第三条第(二)中约定,被告每月工资总额为税前工资,包括基本工资、福利、住房、伙食、交通补贴、奖金以及日常休息日加班费以及其他一切福利制度。该约定明确了日常休息日加班费已经涵盖在每月工资中。本院认为,原告已经支付被告日常休息日的加班工资。因此,被告诉请原告支付日常休息日的加班工资的主张没有事实依据,本委不予支持。节假日加班工资:被告诉称2021年端午节加班3天(612日至614日),根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定:“全体公民放假的节日:(五)端午节,放假1天(农历端午当日)”。2021年端午节是614日,612日、13日为周六日属于日常休息日。为此,根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定;“(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本院认为,原告应向被告支付法定休假日加班工资2758.62元(20000元÷21.75天×1天×300%)。综上所述,本院认为,原告应向被告支付加班工资共计31896.55元(8965.52+20172.41+2758.62元)。


律师说法


【律师评析】

 

深圳劳动纠纷律师:本案例中法院的判词很长,第一段是对劳动合同中约定实行不定时工作制是否合法的问题作出认定,第二段则是认定是否存在加班、加班的具体时长以及具体计算加班工资。之所以加入第二段判词,是想顺便讲解一下司法实践中对于加班的问题是如何裁判的。

 

我国现行的工时制度主要是三种:标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制。其中,后两种也合称为特殊工时制(详见《我国的工时制度有哪几种》)。根据规定,实行特殊工时制是需要经过劳动行政部门(人力资源和社会保障局)的批准的。有关法律依据,上述第一段判词中已引,这里不赘。简单说,没有经过劳动行政部门的批准,那么,用人单位主张实行特殊工时制是不成立的。而本篇判词的亮点在于,不仅结论是认定深圳某劳务工程公司关于对胡某实行不定时工作制的主张不成立,而且是直接认定双方在劳动合同中关于实行不定时工作制的约定无效。由此可以导出一条裁判观点没有经过劳动行政部门的审批,劳动合同中关于实行特殊工时制的约定是无效的

 

当然,必须说明的是,司法实践中不见得所有的仲裁机构或者法院都会这样认定和裁判,千万不要将此作为真理去说服仲裁员和法官。不过,没有经过劳动行政部门的批准,那么用人单位关于实行特殊工时制的主张不成立,这倒是比较普遍的共识。

 

至于第二段判词,有以下两个重要的点值得解读一下:

 

一、对于加班事实存在的问题,劳动者只须承担基本的举证义务

 

别看胡某提交了一大堆证明加班的证据(其本人制作的加班施工记录表员工考勤表旋挖桩施工记录表加班现场工作照片、其与xxxxD-01项目经理许某的微信聊天记录D-01地块桩基础施工群聊天记录等),但以我的眼光来看,其中其实并没有十分有力的证据。证明存在加班事实以及具体的加班时长,证明力最强的应数用人单位制作的考勤表,可惜胡某提供的考勤表是他自己制作的,而深圳某劳务工程公司不认可该考勤表的真实性。最终,法院是认为旋挖桩施工记录表加班现场工作照片以及微信聊天记录等证据能够反映胡某实际工作时间经常表现为从早上七八点钟持续到晚上七八点钟甚至十点钟,从而认定存在平日加班的事实。根据相关规定,至此胡某就算已经承担了劳动者应当承担的基本的举证责任了。在此情况下,深圳某劳务工程公司拿不出相反的证据来,于是法院便推定胡某关于“7月份晚上加班时长共52小时,8月份晚上加班时长共117小时”的主张成立,并据此计算平日加班工资。

 

相关规定


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)(法释〔202026号)第四十二条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。


深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引(深中法发〔201513号)第二十五条 当事人因工资支付发生争议的,举证责任如下分配:…⑹劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任;劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的,用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任;用人单位考勤记录虽无劳动者签名,但有其他证据(如经劳动者确认的工资支付凭证等)相佐证的,可作为认定劳动者工作时间的证据。…

 

二、可以约定工资中已经包含加班费

 

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔201513号)第62条规定:

“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的,该约定为无效;劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”

 

根据上述规定,只要劳动者的工资构成中包含的加班费,不低于以深圳市最低工资标准为基数并按照劳动者实际的加班时长和法律规定的倍数计算的加班费,那么双方约定工资中已包含加班费,是合法而有效的。反之,如果工资中包含的加班费低于以深圳市最低工资标准作为基数而计算的加班费的,那可就不是补加班费差额的问题了,而是应直接认定该约定违法而无效。第二段判词中法院认定“原告已经支付被告日常休息日的加班工资”,所依据的正是上述《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第62条的规定。

 

(文中部分插图来自互联网。如涉侵权,请联系作者删除!)

 

- end -




杨锦浩律师

所在地区:深圳-福田

擅长领域:劳动人事争议、工伤赔偿纠纷、用工侵权纠纷、劳务合同纠纷、竞业限制纠纷、商业秘密纠纷、企业法律顾问

执业机构:广东行伦律师事务所

执业年限:10+

执业范围:全国(不含港澳台)

咨询电话:198-4265-1889(免费咨询)

办公地址:深圳市福田区民田路华融大厦

给他留言>>



深圳劳动仲裁律师网

9次

© 2021 深圳劳动仲裁律师网 All rights reserved 津ICP备17004715号 津公网安备 12010402000714