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深圳违法解除劳动合同律师咨询_劳动法律师解析被辞退如何索赔

2021-07-31 20:55浏览次数:12891次作者:深圳劳动法律师

被公司辞退了怎么办?深圳劳动法律师解析劳动者被辞退应如何索赔


很多人被公司解雇了,最喜欢问的问题就是有没有赔偿或者能赔多少钱。

通常我针对这种问题的回答都是:“如果用人单位要辞退你的话,建议你先要求用人单位出具书面的辞退通知或者解除劳动合同通知书。如果用人单位拒不出具,则要想办法收集其他能够证明用人单位辞退你的证据(如微信或短信聊天记录、电子邮件、录像等),然后才好维权。”


为什么要这样呢?


原因在于:

首先,只有拿到证据,才能证明你与公司之间的劳动合同/事实劳动关系已经解除。否则,你去申请仲裁的话有可能不会获得受理。

其次,只有拿到证据,才能证明是公司辞退你而不是你自己辞职的。否则,如果没有证据的话,公司反过来说是你不打招呼就走了或者说是你口头提出辞职的,到时可就扯不清了。

第三,只有拿到证据,才能判断公司辞退你的依据和理由是什么;而只有知道公司辞退你的依据和理由是什么,才能判断公司辞退你合法还是违法,需不需要支付经济补偿或者赔偿金,以及到底是应该支付经济补偿(N)还是赔偿金(2N)。


因此,当在你拿不到任何证据,甚至在公司都还没有正式辞退你以前,有没有赔偿、能赔多少钱,这个问题根本无法回答。


有人可能会说,要求公司出具书面的辞退通知,公司就是不给出怎么办?那就需要跟公司斗智斗勇了。具体的在这里不便展开,总而言之,微信等社交软件的聊天记录、电子邮件、录像等具有公司辞退你的内容的,都可以作为证据。同时,如果公司将你踢出群聊、停掉你的门禁和相关权限的,也可以收集和保存相关证据作为佐证。但要说明的是,录音证据的证明力很小,一般很难单独作为认定事实的根据。

那如果最终什么证据也拿不到,怎么办呢?如果是这样的话,结果就是你维不了权!原因在于,无论你通过哪种途径寻求救济,前提都需要你有证据证明公司辞退你的基本事实;而如果你连这一基本事实都证明不了的话,那你的诉求当然就不会获得支持。这种情况下,即使聘请律师也帮不了你,因为我们也“变”不出证据来。


有人可能会发出这样的疑问:不是说劳动法是保护劳动者的吗?是的,劳动法确实对劳动者有倾斜性的保护,但对于不同的权益保护的力度是不同的。比如,劳动相关法律、法规对于劳动者取得工资的权益的保护力度是非常大的,这体现在:是不是已经发放了劳动者的工资;如果延期发放工资,原因是什么;如果劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的,对于劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况;等等,这些问题统统是由用人单位负举证责任的。然而,对于奖金和补贴的保护力度就不同了,主要体现在:劳动者首先要证明双方对于奖金和补贴有约定,或者用人单位相关文件对于奖金和补贴作出了规定,同时还要证明自己符合该奖金和补贴的享受条件。


对于经济补偿金和赔偿金也是如此。这么说吧,对于你付出劳动所应获得的报酬,法律是给予充分的保障的;但经济补偿金和赔偿金却是用人单位在劳动报酬以外额外支付给劳动者的,只有符合条件的才有,不符合条件是没有的。也可以这么说,仲裁员和法官对于工资事项和经济补偿金、赔偿金等事项的态度是截然不同的:如果是劳动者没拿到工资,他们一定会倾向于保护劳动者的权益;但对于经济补偿金和赔偿金等事项,由于他们在观念上认为这并不是用人单位一定要支付的,所以要先审查是否符合条件。如果不符合条件,是不会支持劳动者的请求的,而且他们也不会觉得劳动者的权益受损了。


这一点很重要。如果你对于经济补偿金和赔偿金没有一个正确的认识,想当然地认为被辞退就一定要拿到“N+1”的补偿或者“2N”的赔偿,那么,你的判断就会出现偏差。我们作为专门做劳动法的律师,见过太多劳动者申请仲裁要求支付经济补偿金或者赔偿金的请求未获支持的实例,我们也很清楚仲裁员和法官对于这些问题是如何掌握的。如果你的用人单位主动愿意给你经济补偿金(N),那我一定会建议你接受,因为这样一来既可免去时间、精力、律师费等维权成本,又无须承担败诉的风险。哪怕计算的金额略低于法律规定的标准,也是可以接受的。如果你的用人单位主动愿意给你经济补偿金+代通知金(N+1),那说明这个单位还是很人道的。而如果用人单位主动愿意给你经济补偿金×22N),那说明这个单位一定是“不差钱”,而且非常人性化。这是因为,赔偿金(2N)只有在用人单位解除或者终止劳动合同被劳动仲裁委或者法院确认为违法的情况下,才需要支付。


什么是“违法解除或者终止劳动合同”呢?


按照我们的总结,具有以下任一种情形的,都有可能构成“违法解除或者终止劳动合同”:


1.解除或者终止劳动合同不符合法定的事由。

在我国劳动法的体系下,用人单位是不可以随意解除或者终止劳动合同的(就是不能随意辞退员工,哪怕是在试用期间),必须符合法定的事由。其中,有《劳动合同法》第394041条规定的情形之一的,用人单位可以单方解除劳动合同;有《劳动合同法》第44条规定的情形之一的,劳动合同终止。除此以外,用人单位基于其他原因——比如我们不需要你了——辞退劳动者的,应按违法解除或者终止劳动合同来认定。


2.事实依据不充分。

比如,用人单位以劳动者“严重违反规章制度”为由解除劳动合同,但不能举证证明劳动者“严重违反规章制度”;以劳动者“在试用期间不符合录用条件” 为由解除劳动合同,但不能举证证明劳动者“在试用期间不符合录用条件”;以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动合同,但不能举证证明劳动者“不能胜任工作”;等等。


3.未履行法定程序。

比如,根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第88条的规定,用人单位依据《劳动合同法》第41条第2款的规定进行裁员,如果没有履行该条规定的相应程序的,构成违法解除劳动合同。但是,根据该条第1款的规定,用人单位解除劳动合同未提前30日以书面形式通知劳动者的,不构成违法解除劳动合同。


4.违反法律的强制性规定。

比如,即使符合《劳动合同法》第4041条以及第44条第1项规定的情形,但如果劳动者具有《劳动合同法》第42条规定的情形之一的,用人单位也不得与该劳动者解除或者终止劳动合同。如果强行解除或者终止劳动合同的,便构成违法解除或者终止劳动合同。

 

在前面,我们用了很长的篇幅强调取得证据的重要性,这里还可以进一步说明原因所在。可以这么说,对于用人单位是否构成“违法解除或者终止劳动合同”的争议事项,劳动者最主要的举证义务,就是提供证据证明用人单位与其解除或者终止了劳动合同。之后,解除或者终止劳动合同是否符合法定的事由、是否具有充分的事实依据以及是否履行了法定的程序,都是由用人单位负举证责任的。也可以这么说,如果劳动者不能提供证据证明用人单位与其解除或者终止劳动合同,那么进入司法程序之后用人单位完全可以不承认;而当劳动者已经提供证据证明了用人单位与其解除或者终止劳动合同的事实,在司法程序之中,如果用人单位能够提供充分的证据,则其与劳动者解除或者终止劳动合同是合法的;反之,如果任一方面不能提供充分的证据,即构成“违法解除或者终止劳动合同”。

 

那么,劳动者在这其中该做些什么呢?主要做的就是“挑毛病”。这意思是,劳动者可以从上面总结的四个方面来挑用人单位的“毛病”——符不符合法定的事由?事实依据充不充分?是否履行了法定的程序?是否违反了法律的强制性规定?只要有一个“毛病”挑对了,即可认定用人单位构成“违法解除或者终止劳动合同”。


当然,这说起来简单,实际上却是需要“道行”和“功力”的。


比如,判断劳动者是否属于“在试用期间不符合录用条件”,首先看用人单位是否事先设定了录用条件,其次看该录用条件是否为其与劳动者的约定或者对劳动者进行了公示告知,再次看该录用条件设定的是否合理(这一点主观性比较强),最后看用人单位是否能提供证据证明劳动者确实不符合录用条件。


又如,判断劳动者是否属于“严重违反规章制度”,首先看用人单位有没有规章制度或者规章制度有没有相关规定,其次看用人单位该规章制度是否可以作为用工管理的依据(1.是否经民主程序制定;2.内容是否违法;3.是否对劳动者进行了公示告知),再次看用人单位是否能提供证据证明劳动者确实有违反规章制度的行为,最后看劳动者违反规章制度是否已经达到严重的程度(这一点主观性比较强)。


再如,判断劳动者是否属于“不能胜任工作”,首先看用人单位是否设定了考核的方式或者考核的标准,其次看该考核的方式或者考核的标准是否为其与劳动者的约定或者对劳动者进行了公示告知,再次看该考核的方式或者考核的标准设定的是否科学合理(这一点主观性比较强),第四看用人单位是否能提供证据证明劳动者确实“不能胜任工作”,第五看用人单位是否对劳动者进行了培训或者调整工作岗位,而且劳动者仍然“不能胜任工作”。


需要说明的是,用人单位解除或者终止劳动合同的原因不同,审查的具体问题也会有所不同,而且需要用人单位提供的证据也很不一样。同时要说明的是,每一个问题对于认定是否构成“违法或者终止劳动合同”所起的作用也是有所不同的。本文之所以一直在强调劳动者应当努力争取到用人单位出具书面的辞退通知,其实还有一个原因,那就是只要用人单位出具了解除劳动合同通知书或者终止劳动合同通知书/终止劳动合同证明书,其中注明了解除或者终止劳动合同的原因的,即以此为准,之后用人单位想变更或者添加原因也是不行了的。经常遇到用人单位在进入仲裁程序或者诉讼程序之后补充解释其实还有这个原因、那个原因,但由于当时没有注明,所以仲裁员或者法官基本上是不会再采信了。这样一来,解除或者终止劳动合同的原因明确下来了,首先,可以就是主张经济补偿金(N)还是主张赔偿金(2N)作出判断和决定;其次,可以提前做好准备,包括从哪些角度去“挑毛病”,收集和提供哪些对自己有利的证据,以及如何反驳用人单位提供的证据和主张,等等。


很多人喜欢问我,他的案件成功率有多大。但从上面的分析可知,在用人单位提交答辩状和证据,甚至于在还未正式开庭之前,我们是无法得知用人单位将会如何抗辩以及手里都有哪些证据的,也不知道用人单位指派的代理人水平如何。信息不完整,必然导致无法作出判断或者判断不准确。如果用人单位抗辩到位、证据充分,那劳动仲裁委或者法院当然也会支持用人单位的主张,认定用人单位解除或者终止劳动合同合法。这时,我们就需要在申请劳动仲裁前对于是主张经济补偿金(N)有利还是主张赔偿金(2N)有利作出预判,从而作出选择了。


最后,重要的事情再强调一遍,如果被公司辞退,无论是想主张经济补偿金(N)还是主张赔偿金(2N),最关键的是先拿到公司辞退你的证据,然后才好维权!


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杨锦浩律师



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