天津劳动法律师解析：我国与很多国家一样，为了防止对国内劳动力市场造成冲击，对于外国人在中国内地就业持限制的态度，采取的主要措施，是外国人只有在取得就业许可证、就业证和居留证件等相关证件后方可在中国内地就业。那么，在中国内地就业的外国人，作为特殊的主体，在符合什么样的条件下可将其认定为适格的劳动者？其在中国内地就业时与用人单位之间的关系应如何认定？如果外国人在未取得外国人就业证等相关证件的情况下就业，会有什么样的法律后果？

【典型案例】

哈比，加拿大国籍，持有中华人民共和国外国人永久居留证，证件有效期为2007年8月17日至2017年8月16日。2012年5月28日，哈比与天津博迈科公司签订合同，约定哈比作为签约雇员应为Wheatstone液化天然气工厂界区外单元制造项目的实施提供服务，项目地址（服务地）为中国天津市塘沽区。哈比应在2012年6月1日到服务地报到。该合同在2015年6月1日到期。哈比的职务是项目副经理或开展类似职责的其他职位名称。哈比应在项目经理的管理下勤勉、认真地在服务地开展工作。合同第3.5条约定了哈比的具体工作内容。合同第4.1条约定哈比月报酬标准为人民币52000元。合同对双方的权利、义务、责任、工作范围、报酬、付款条件、工作条件、赔偿、医疗、家属随行、保险、税、保密、解雇／换人／辞职、合同的终止、适用法律、仲裁和诉讼以及《员工手册》的适用等均进行了约定。

2012年5月31日，双方签订第二份合同，第二份合同除了月报酬标准约定为人民币55000元（起始日期为2012年9月1日）外，其余内容与第一份合同一致。其中第15条“合同的终止”约定，“公司有权通过提前两个月向签约雇员发出通知的方式来随时终止本合同。”

2013年10月12日，天津博迈科公司向哈比发出终止劳务协议通知，通知载明，因哈比不称职或违反公司规定和要求，双方于2012年5月31日签订的劳务协议从现在起终止。2013年12月29日，哈比收拾个人物品离开公司，但未办理交接手续。

随后哈比申请劳动仲裁，劳动人事争议仲裁委员会裁决天津博迈科公司与哈比继续履行劳动合同。天津博迈科公司不服仲裁裁决，诉至法院。

天津博迈科公司诉称，其与哈比之间没有劳动关系，主要理由为：1、其与哈比之间的协议并非劳动合同；2、哈比没有外国就业证。故请求确认其与哈比之间不属于劳动合同关系而是劳务关系。

【法院认定】

一审法院：本院认为，本案因劳动者具有外国国籍而属于涉外用工关系。哈比为加拿大国籍，但持有中国《外国人永久居留证》，且在证件有效期内。《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。在中国就业，免办《外国人就业证》。故哈比原则上和中国公民享有相同的劳动权利，且其在中国就业，无需办理《外国人就业证》。本案天津博迈科公司具备劳动合同法规定的用人单位主体资格，本案哈比亦符合劳动者的主体资格。故双方具备签订劳动合同的主体资格，双方签订的合同具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的必备条款，应属劳动合同，该合同中明确约定适用中国法律，故双方的劳动关系应受中华人民共和国劳动法律法规的调整。

二审法院：关于双方之间法律关系的性质问题。首先，判定劳动关系是否成立应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，同时，劳务关系与劳动关系的区别还在于提供劳动的客体是针对某一项特定工作内容还是不针对某项特定工作内容而是较为长期稳定的工作内容。本案中，从双方签订的协议能够看出，双方对于各自的权利义务及相关的工作内容均作出明确约定，该协议在实际履行中，哈比向天津博迈科公司提供持续劳动，该公司对哈比进行了考勤等方面的人事、制度方面的管理，并定期向其支付劳动报酬，因此，双方建立起的法律关系是劳动关系而非劳务关系，天津博迈科公司主张的双方系劳务关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【律师评析】

天津劳动法律师：判断当事人之间是否成立劳动关系，主要是根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个构成要件进行认定，即：（一）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。由此可见，建立劳动关系，应以用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格为首要前提。

根据《外国人在中国就业管理规定》第二条第二款“本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为”的规定，当外国人持有中国《外国人永久居留证》在中国就业时，不属于《外国人在中国就业管理规定》中调整的外国人在中国就业的范畴，可免办《外国人就业证》。本案即属这种情形，哈比在证件有效期内在中国就业，符合中国法律、法规规定作为劳动者的主体资格。当然，哈比与天津博迈科公司之间是否成立劳动关系，还需从其他实质要件进行具体分析，即天津博迈科公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于哈比，哈比是否受天津博迈科公司的劳动管理，以及哈比提供的劳动是否属于天津博迈科公司业务的组成部分。

对于外国劳动者主体资格以及关系认定的问题，根据《外国人在中国就业管理规定》第五条“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用”，以及第八条“在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业”的规定，外国人在中国就业，只有在依法取得就业许可证、就业证以及居留证等有关证件之后，才属于合法就业，也才符合中国法律、法规规定外国劳动者的主体资格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件在中国就业的法律后果，是其与用人单位之间未建立劳动关系，不受中国劳动法律、法规和规章的调整，而往往认定为劳务关系，按照普通民事纠纷并适用《民法总则》《民法通则》以及《合同法》等民事法律的有关规定进行处理。