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未依法缴纳社会保险费如何认定|深圳劳动合同法律师在线免费咨询

2021-03-04 11:59浏览次数:8457次作者:深圳劳动合同法律师

        1.问:《劳动合同法》第38条第1款第3项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”如何认定?

深圳劳动合同法律师:首先,用人单位未与劳动者建立社会保险关系,未为劳动者参保并缴纳社会保险费的,是最容易认定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。但“未依法”缴纳社会保险费实际上是一个很大的概念,其他情形将在下文中逐项探讨。其次,根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(2019年修正)第15条第2款以及《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔201513号)第94条的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者必须先要求用人单位缴纳,如果用人单位未在一个月内按规定缴纳的,此时劳动者才可以以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由解除劳动合同,进而要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。也就是说,无论是哪一种“未依法”缴纳社会保险费的情形,都必须先履行此一前置性的程序,只有在劳动者提出要求而用人单位未在一个月内按规定缴纳的情况下,才可认定用人单位构成《劳动合同法》第38条第1款第3项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”。


社保缴纳


2.问:未按规定的险种缴纳社会保险费,是否构成“未依法为劳动者缴纳社会保险费”?

深圳劳动合同法律师:根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》(粤高法发〔200813号,以下简称《指导意见》)第24条第1款的规定,用人单位在《劳动合同法》于200811日实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费的,不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”,劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。但根据该条第2款的规定,如果是在《劳动合同法》于200811日实施以后,用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系的,则构成“未依法为劳动者缴纳社会保险费”, 劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,予以支持。虽然《指导意见》已被《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》(20201231日发布;202111日实施)废止,但在新规定未出台以前,司法实践中可能仍会延续此前的裁判标准。


3.问:未按实际工资数额缴纳社会保险费,是否构成“未依法为劳动者缴纳社会保险费”?

深圳劳动合同法律师:《指导意见》第24条第2款规定:“……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。”由于深圳的相关文件中并未就此问题作出相关规定,因此,如果适用《指导意见》的上述规定,用人单位未按劳动者实际工资数额为其缴纳社会保险费,是不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的。但事实上,司法实践中两种裁判结果都有。


认为未按实际工资数额缴纳社会保险费不属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的判例——广东省深圳市南山区人民法院(2020)0305民初28096-28098号民事判决书:“综上,依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》第24条规定,《劳动合同法》实施后,用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同要求用人单位支付经济补偿的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从200811日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。本案中,被告已为三案原告缴纳社会保险,三案原告以被告未按实际工资数额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金,本院不予支持。”


认为未按实际工资数额缴纳社会保险费属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的判例——广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终19154号民事判决书:

“(原审)法院认为,被告解除劳动关系的通知于201913日送达原告,双方劳动关系已于该日解除。被告主张解除的理由为原告未按实际工资为基数缴纳社会保险及未及时足额支付201811月工资等情形为由解除劳动合同。根据法院已认定的事实,原告不存在未足额支付201811月工资的情形。而对于是否存在未按实际工资为基数缴纳社会保险费的问题,原告确认其是按最低工资标准而非实际发放工资为被告缴纳社会保险,被告也于20181124日向原告邮寄了《补缴社保通知书》,要求原告在接到通知后一个月内以实际工资为基数补缴社会保险。但原告未按该要求进行补缴,被告以此为由请求解除其与原告的劳动关系符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条有关‘用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿’的规定,原告应向被告支付经济补偿金。

本院(二审法院)认为,……关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定:‘用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳,用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿’。本案中,被上诉人刘宁锋主张,其已于20181124日向上诉人宝乐公司邮寄了《补缴社保通知书》,要求上诉人在接到通知后一个月内以实际工资为基数补缴社会保险,但上诉人未按该要求进行补缴,其以此为由请求解除其与上诉人的劳动关系,上诉人应支付其经济补偿。经核,被上诉人的深圳市社会保险参保缴费明细表载明,上诉人为被上诉人缴纳社会保险至201812月,其中养老保险等按最低工资标准缴交(其中,12月基数为2200元),上诉人对此亦予以确认,故原审采信被上诉人的主张,认定上诉人应支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿为43181.45元,符合法律规定,本院予以确认。对此,上诉人上诉主张其无须支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金,本院不予采纳。”


相信《指导意见》被废止以后,司法实践中会更倾向于认定用人单位未按实际工资数额缴纳社会保险费的,构成《劳动合同法》所规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”。


4.问:约定不交社会保险费或者将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者还可以以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由解除劳动合同,从而要求用人单位支付经济补偿吗?

深圳劳动合同法律师:根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012)284号)第25条的规定,用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如果用人单位在合理期限内拒不办理,那么劳动者可以以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。还是上面的观点,虽然该份文件也已被《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》(20201231日发布;202111日实施)废止,但在新规定未出台以前,司法实践中可能仍会延续此前的裁判标准。


5.问:劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,在计算经济补偿金时有何不同?

深圳劳动合同法律师:根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第94条的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,即使劳动者是在《劳动合同法》实施以前入职,经济补偿的支付年限也只能从200811日起计算。这是因为,劳动者以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由解除劳动合同,用人单位需要向劳动者支付经济补偿,是《劳动合同法》作出的新规定,而在《劳动合同法》实施以前并无相关规定。

 

 

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