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实务中劳动关系如何认定

2018-07-12 09:26浏览次数:1199次作者:杨锦浩律师

劳动关系的认定其实是一个大课题,不仅涉及到如何根据构成要件对当事人之间是否成立劳动关系作出认定,还涉及到劳动关系与劳务关系、承揽关系等其他法律关系的比较和区分。即使是前者,还是可能会延伸出诸如用人单位和劳动者的主体资格如何确定等复杂的问题,比如,用人单位招录达到法定退休年龄人员或者在校学生时关系应当如何认定,等等。上述这些问题中,每一个问题都值得作为专题去论述和探讨。但是,为了突出重点,以免节外生枝,本文探讨的范围主要为解析劳动关系的构成要件,对于延伸出来的问题,不做展开论述。

(图片来源:互联网)

在我国现行法律体系中,用工关系大体上可以分为四类:1.受《公务员法》调整的机关单位与公务员之间的聘任关系;2.受人事方面法律、法规调整的事业单位与其工作人员之间的人事关系(或称为聘用合同关系);3.受《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规调整的用人单位与劳动者之间的劳动关系;4.受《民法总则》《民法通则》《合同法》等普通民事法律调整的提供劳务者与接受劳务者之间的劳务关系(或称为劳务合同关系)。


在这四类用工关系中,前两类是最好认定的,只要根据受聘方是否为公务员或者事业单位的在编人员来判断即可。而后两类在实务中不易区分,也不好认定。


关于劳动关系如何认定的问题,《劳动法》并没有作出规定。原劳动和社会保障部在2005525日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称:《通知》)中就事实劳动关系如何认定作出了规定,此后司法实务中遂将《通知》第一条规定的内容视为构成劳动关系的实质要件,并作为劳动关系的认定标准。由于200811日施行的《劳动合同法》仍然未就劳动关系的构成要件作出规定,故而该认定标准一直沿用至今。


《通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

()用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

()用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

()劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”


下面进行逐项解析。


构成要件之一——用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。


一、符合法律、法规规定的主体资格的用人单位


1.中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。


对比《劳动合同法》和《劳动法》的适用范围可以看出,前者在规定中多列举了一类主体——民办非企业单位,而且以“等”字结尾,可以理解为列举未尽。当然,在未列举的主体中,哪些符合用人单位的主体资格,应由法律、法规或者规章另行作出规定,而不能任意类推。


企业是用人单位的主要组成部分。《劳动合同法》第二条规定的企业应理解为包括中华人民共和国境内各种类型的企业,如《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》规定的有限责任公司、股份有限公司、国有企业、私营企业、联营企业、外商投资企业,等等。

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个体经济组织,根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称:《贯彻执行<劳动法>的意见》)第一条的规定,是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

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民办非企业单位是国务院于1998年制定的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中规定的概念,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。比如,民办学校、民办医院、民办艺术表演团体、民办图书馆以及民办博物馆,等等。

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2.国家机关、事业单位、社会团体。


这三类主体是有条件地视为用人单位。即,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的,受《劳动合同法》的调整,此时这三类主体才视为用人单位。

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3. 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。


这是《劳动合同法实施条例》(以下简称:《实施条例》)第三条作出的规定。如上所述,由于《劳动合同法》第二条规定中对用人单位列举未尽,因此给法律、法规以及规章留出了另行规定的空间。


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4.依法取得营业执照或者登记证书的用人单位设立的分支机构。


这是《实施条例》第四条作出的规定。该条规定赋予了分支机构也可以成为用人单位的法律地位。

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二、劳动者的主体资格


(一)年龄要求


1.年龄下限


根据《劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”以及国务院《禁止使用童工规定(2002)》第二条第一款“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)”的规定可知,劳动者应当年满十六周岁。


不满十六周岁的未成年人称为童工,童工是不具备劳动者的主体资格的。已满十六周岁不满十八周岁的未成年人称为未成年工。法律虽然对未成年工进行特殊的劳动保护,但并不禁止其就业,因此,未成年工是具备劳动者的主体资格的。


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2.年龄上限


法律、法规对劳动者有无最高年龄的限制呢?答案是否定的。《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,劳动合同是否终止,并不是以劳动者达到法定退休年龄为必要条件,而是以劳动者享受基本养老保险待遇为必要条件。然而,《实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。这样一来,本来很明确的问题就变得不明确了。到底是劳动者依法享受基本养老保险待遇之后劳动合同终止,还是只要劳动者达到法定退休年龄劳动合同即行终止呢?


好在其后《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条作出了明确的规定,裁判的尺度才在一定程度上获得了统一。根据该规定,劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金,是劳动合同终止与否的分界线,而并非劳动者是否达到了法定的退休年龄。也就是说,劳动者在开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金之前具备劳动者的主体资格,与用人单位之间可以成立劳动关系,而之后则丧失劳动者的主体资格,与用人单位之间不能再成立劳动关系,只能按照劳务关系来处理。

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(二)特殊主体


1. 公务员和事业单位工作人员


劳动者在我国现行法律体系中是一个具有特定含义的概念,特指劳动关系中提供劳动的一方主体。公务员和事业单位工作人员是不能称之为劳动者的,其与所在单位之间也不成立劳动关系,而是成立聘任关系或者人事关系。


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2. 在校学生


实际上,《贯彻执行<劳动法>的意见》第十二条的规定并不是完全否定在校学生的劳动者主体资格,而是考虑到在校生利用业余时间勤工助学,并非以就业为目的,为了避免引发诸如社会保险、经济补偿等问题,故而不宜认定其与用人单位之间建立了劳动关系。但是,假如在校学生年满十六周岁且以就业为目的在用人单位入职的话,比如大学生毕业前的“准就业”,应当认为也是可以与用人单位建立劳动关系的。


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3.外国人、无国籍人以及港、澳、台居民


根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条的规定,外国人、无国籍人以及港、澳、台居民只有依法取得就业证件,或者外国人持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》,才具备劳动者的主体资格,其与中国或者内地的用人单位才能建立劳动关系。当然,如果取得了中国或者内地永久居留资格的,就无需再单独取得就业证件了。


2018728日,国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔201828号),取消台港澳人员在内地就业许可。823日,人力资源社会保障部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》(人力资源社会保障部令第37号),废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号)。自2018728日起,港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。虽然最高人民法院未对上述司法解释的规定进行修正,但在适用时也应当作相应的调整,因为台港澳人员在内地就业已无需取得就业许可,故不宜再以此作为认定台港澳人员是否具备法律、法规规定主体资格的要件。



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4.农村劳动者、现役军人和家庭保姆


《贯彻执行<劳动法>的意见》第四条规定,农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。也就是说,这三类主体是不具备劳动者主体资格的。


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称:《劳动争议司法解释(二)》)第七条也作出了类似的规定,其中第四项规定,家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。然而,二者规定的内容实际上并不相同。《贯彻执行<劳动法>的意见》是否定家庭保姆的劳动者主体资格,不区分谁是用工主体;而最高院的规定仅是将上述特定的纠纷类型排除在劳动争议之外。须知最高院规定中的“家庭或者个人”,其实本身就不具备用人单位的主体资格,也就是说,不管劳动者是不是家庭保姆,其实双方都是不能建立劳动关系的。而如果是家庭保姆与家政服务公司之间的纠纷,显然就没有在被排除之列了。从这个角度来说,可以视为《劳动争议司法解释(二)》第七条第四项规定是对《贯彻执行<劳动法>的意见》第四条规定的一种修正。


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同理,《劳动争议司法解释(二)》第七条第六项“农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议”的规定,也可以视为是对《贯彻执行<劳动法>的意见》第四条“农村劳动者不适用劳动法”的规定的一种修正,因为农村承包经营户本身就不具备用人单位的主体资格,故而才将这种纠纷类型排除在劳动争议之外,但不应彻底否定农村劳动者的主体资格。

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5.企业党组织书记、工会主席等党群专职人员以及经理和有关经营管理人员


根据《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》第一条、第二条和《贯彻执行<劳动法>的意见》第十条、第十一条的规定,这些主体均具备劳动者的主体资格。

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当事人之间成立劳动关系,首要的条件是用人单位和劳动者同时符合法律、法规规定的主体资格。任一方不具备主体资格的,都不能成立劳动关系。


构成要件之二——用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。


这可以分为三个方面进行阐述:


一、合同标的为提供劳动


假如把劳动关系理解为一种合同关系,那么合同标的即为劳动者向用人单位提供一定的劳动,这是劳动关系与承揽关系等其他法律关系最本质的区别,当然,也是用工关系与承揽关系等其他法律关系的本质区别。


二、人格从属性


人格从属性是指将劳动者置于用人单位的控制范围之内,并得支配劳动者的人身和人格。《通知》第一条第二项的规定,主要从两个方面提出了用人单位与劳动者之间存在人格从属性的要求:其一,劳动者需要接受用人单位的劳动管理,在用人单位的安排之下从事相关劳动;其二,用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者。当然,这不仅是指劳动者应当服从规章制度中的劳动规则,还包括劳动者负有接受用人单位合理制裁的义务。


三、经济从属性


用人单位与劳动者之间的经济从属性是指双方在经济上的依赖关系,具体而言,是指劳动者被纳入用人单位的生产或者经营组织体系中为用人单位提供劳动,用人单位向劳动者提供劳动所需的生产资料和劳动条件,向劳动者支付劳动力的对价,并承担因劳动所产生的相应风险和责任。简而言之,就是劳动者不能根据自己的意志自主决定劳动内容,而是依赖于用人单位的组织体系、生产资料和劳动条件等,并以用人单位支付的对价作为主要生活来源。


显然,《通知》第一条第二项仅规定了用人单位与劳动者之间存在人格从属性的内容,并未规定经济从属性的内容,亦即未对用人单位与劳动者之间应当存在经济上的依赖关系提出要求。因此,司法实践中在认定劳动关系时,通常只强调用人单位与劳动者之间的人格从属性,而对于经济从属性不作要求。


构成要件之三——劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。


该构成要件虽然与经济从属性中“劳动者被纳入用人单位的生产或者经营组织体系成为其中一员、劳动者提供的劳动是用人单位经营的事业不可分割的一部分”的内容接近,但却并非一回事,因为《通知》第一条第三项规定的内容其实并非强调用人单位与劳动者之间应当存在经济上的依赖关系。事实上,该构成要件在司法实践中多用于确定“谁是用人单位”,尤其是在一名劳动者提供劳动但多方受益的情况下,到底谁是用人单位,可不太好确定。


比如,A公司和B公司是关联企业。劳动者甲在职期间由A公司缴纳社会保险并发放工资,但最终法院认定甲与B公司存在劳动关系,原因是甲自述其在职期间的工作内容是负责建设工程项目的施工管理,然而,A公司的主营业务为计算机技术开发和电脑图文设计等,并不包括建筑施工,而房屋建筑工程、消防工程的施工等,是B公司的主营业务,因此,法院采信了B公司委托A公司代缴社保、代发工资的说法。


又如,A公司是项目开发商,B公司负责该项目的电梯安装。B公司通过自然人甲招录了电梯司机若干名,按照A公司的要求进行开梯运输操作,由A公司对电梯司机的具体工作发出指示。最终法院认定B公司是电梯司机的用工主体,原因是B公司基于其与A公司订立的合同对A公司负有配合开梯及维修电梯的合同义务,电梯司机提供开梯的劳动属于B公司业务的组成部分,是在履行B公司对A公司负有的合同义务。


当然,实践中有时还把该构成要件作为劳动关系与劳务关系的区分标准。比如,用人单位聘请一名厨师为本单位的员工做工作餐,或者聘请一名保洁员为本单位的办公场所提供清洁服务,该厨师或者保洁员提供的劳动就很难认定为用人单位业务的组成部分,而属于提供临时性、辅助性的劳务。在这些情况中,通常不认定双方建立了劳动关系。


尽管《通知》第一条规定的劳动关系的构成要件并不十分完善,但却是司法实践中认定劳动关系时最主要的判断依据。在实务操作时,只要涉及到劳动关系的认定,就离不开《通知》第一条规定的内容,无论需要处理的是多么疑难复杂的问题。比如,公司的法定代表人或者股东与公司之间能否建立劳动关系,公司的董事、监事或者高级管理人员与公司之间是否应认定为劳动关系,律师与律师事务所之间是挂靠关系、劳务关系或是劳动关系,等等,纵然千变万化,归结起来其实还是那三个问题:主体是否适格、当事人之间是否存在人格从属性以及劳动者提供的劳动是不是用人单位业务的组成部分!



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