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谈谈如何分辨靠谱和不靠谱的劳动律师|天津劳动律师

2019-04-08 10:20浏览次数:649次作者:天津劳动律师

每一个行业都有森严的行业壁垒,此所谓“隔行如隔山”,而法律服务这个行业程度尤甚。它的信息壁垒之高,不要说行外人难窥堂奥,就连很多行业内的律师(包括笔者)也往往是管窥蠡测、盲人摸象,又有几个人窥得见全貌呢?人都容易依赖和轻信自身的经验,认为这是亲眼所见、亲耳所闻、亲身经历,不会有假;律师则认为亲自承办过的案件中法院这样判,不会有错。的确,这些信息本身并不虚假和错误,但若在处理之后获得了片面或者不准确的经验,在某种程度上说,就是错的。


例如,如果根据某个案件中法院依据国务院《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)第21条的规定认定劳动者达到法定退休年龄后与用人单位的劳动合同终止,之后不再成立劳动关系,得出“只要劳动者达到法定退休年龄就和用人单位成立劳务关系”的结论,这样的经验显然是不正确的。如果这样总结——在极少数情况下,法院也可能会依据《实施条例》第21条的规定认定只要劳动者达到法定退休年龄即与用人单位成立劳务关系——就相对准确一些了。当然,还可以更准确——在天津法院的裁判文书中,有几份判决依据《实施条例》第21条的规定认定只要劳动者达到法定退休年龄就与用人单位成立劳务关系,有几份判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条的规定认定劳动者只有在依法享受养老保险待遇或领取退休金之后才将其与用人单位按劳务关系处理,二者各自所占的比例是多少,分别是哪些法院在什么时间作出的判决……


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可以说,实务经验是律师自信的来源,它让我们以为自己了解律师行业,也让我们认为自己深谙诉讼之道。当然,每一位律师都有自己办案的经验,但据笔者所知,不少律师对于自己打过的官司输或赢的真正原因,从来就没搞清楚过。


在笔者承办的一个劳动争议案件中,劳动者一方因劳动人事争议仲裁委员会对仲裁申请不予受理,向法院提起诉讼,提出了八项诉讼请求,主张的费用合计7万余元。笔者代理用人单位一方。最终一审判决只支持了我们这一方明确表示认可的两项请求(金额合计2千余元),对于其他请求全部予以驳回。后劳动者对一审判决不服提起上诉,在二审庭审中,劳动者的代理人(也是一审的代理人)当庭提出怀疑被上诉人的律师(即笔者)与一审的承办法官有特殊关系,声称已经向一审法院进行了投诉,同时请求二审法院予以彻查。听到这里,笔者心领神会,原来对方代理人是将一审败诉的原因归结到了笔者与法官有特殊关系上。这当然有可能是打输了官司之后对方代理人在为自己遮羞,但笔者也相信,他一定不清楚自己败在哪里。因为他看不到笔者在代理词中对他提出的观点是如何一一论证和反驳的;他不明白我们这一方所提供的某项证据虽有瑕疵,但民事诉讼是优势证据规则(亦即看谁更可信,而不是不允许存在合理怀疑);他更不可能知道法官与笔者之间的一段对话对最终裁判结果产生了影响。


记得一审庭审时,法官在法庭调查结束之后进行调解,他屏退了原告一方,只留我们这一方在法庭里。


法官:你们也承认与原告是劳动关系,既然是劳动关系的话,很多责任你们是要承担的。


笔者:是,虽然签的是劳务协议,但无论是协议内容本身还是在实际履行过程中,双方都是符合劳动关系构成要件的。但即便是劳动关系,我们承担责任也是要依法依规的呀!


法官:那原告主张这些费用你们准备给多少钱呢?


笔者:法官,对方的代理人,去年在仲裁的时候我就和他对过庭,也是代理这家公司的员工告这家公司,听说后面还有好几个人在观望,蠢蠢欲动。这家公司利润薄,给出的工资低,所以只能从社会招聘那些下岗、病休的闲散人员,他们到公司来上班,有的是图工作轻松,有的是同时兼着其他工作,晚上到公司上夜班实际上就是睡觉来的。但工资低也绝不是他们想方设法从公司要钱的理由。就拿社保的问题来说吧,他们很多人在街道缴纳社保享受本市“4050”优惠政策,担心在公司干的时间不长,迁出再迁回去之后不再享受优惠政策,所以在入职的时候不同意迁入公司缴纳,这他们是出具了书面承诺的,也开来了街道的证明。到现在,又以未缴社保为由要求经济补偿金和失业保险金,合理吗?所以公司不能同意调解,也是为了以后的用工管理考虑。而且劳动仲裁和诉讼是国家为那些权利受到侵害的人设置的救济程序,不应成为劳动者滥用权利的手段!


这过程中法官一直在低着头看材料,笔者说完之后他没说一句话,仍然是低着头看材料,此后笔者也不再说话。这种状态持续了约5分钟之后,法官让书记员把原告一方叫进来继续开庭。可以说,这一段对话对于最终的裁判结果是产生了影响的,但有多大就不好说了,只能说,笔者明显感觉到,之前法官是有些为难我们这一方的,之后没有再为难,而且此后法官也没再提过调解,在庭审结束之后即作出了裁判。




必须要说明的是,这不是“同行相轻”,笔者也不打算通过“踩低别人来抬高自己”,而是如果我们这些行内人不指出来的话,行外人根本不可能知道实际的情况,当事人也很难知道自己所购买的其实是毫无价值的法律服务。事实上,笔者在承办案件过程中,如果碰到有水平和负责任的律师,心里也会多几分尊重。然而,“表演”和“做无用功”的律师实在是太多了。他们去开了庭,但也只是把程序走一遍下来而已;他们在形式上履行了代理人的职责,但给当事人提供的是没有价值的法律服务。当然,这个“价值”不能以案件结果的好坏作为唯一的衡量标准,因为这牵扯到法律规定和证据是否有利、仲裁员和法官的法律素养以及认知水平等方方面面的因素,但律师在一个案件中的工作做的是否到位,还是可以从专业的角度作出评价的。


比如,在一个案件中,用人单位的代理人针对劳动者提出的要求支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、加班费以及解除劳动合同经济补偿金等诉讼请求竟然这样答辩(大意如下):“不同意原告的全部请求。原告受伤之后,我方出于人道主义和人文关怀,第一时间动员职工捐款,并积极配合原告进行工伤保险理赔,原告当时口头表示不再向我方主张任何权利,现在提出这些主张,没有事实和法律依据。”这样的答辩意见,除表明了“不同意原告的诉讼请求”的态度以外,毫无意义,全是废话。首先,即使存在为原告募捐的事实,哪条法律规定此一节可以作为对抗本案中原告提出各项请求的正当理由了?其次,在没有任何证据的情况下主张原告已经“口头表示放弃所有权利”是毫无意义的抗辩理由,因为原告也可以反过来主张被告曾口头同意支付本案请求的各项费用,关键是没有证据的话,法院根本不会采信。“不同意”是意见,但还必须得说明“不同意”的理由,而且只有“以事实为依据、以法律为准绳”才能说服法官采纳自己的意见、支持自己的请求。比方说,(从他们的立场出发,)不同意支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资,是因为人身损害赔偿与工伤保险待遇不可兼得;不同意支付加班费,是因为不存在原告主张的“每周单休”的加班事实;不同意支付经济补偿金,是因为原告系个人原因离职,不符合享受解除劳动合同经济补偿的条件。


接下来,在质证环节,被告代理人对原告提交的证据发表的质证意见几乎是一概不予认可,但又不能切中要害地说明不认可的理由。最有意思的是,其中有一项录音证据,被告代理人不仅不要求原告出示原始音频,甚至不要求当庭播放,就直接发表了不予认可的质证意见。法官询问不认可的理由,他们解释说是因为录音只是录下来谈话的片段,并不能反映谈话人真实的意思表示。实在可笑,连听都没听,又怎么知道这段录音“断章取义”,不能反映真实的情况呢?再者,录音里的谈话内容是如何的“断章取义”,真实的情况又是怎么样的,也没有作出任何的解释和说明。就在此处,笔者听到了法官的一声冷笑,内心的鄙夷之情实际上已溢于言表。尽管如此,这样一概不同意和不认可的表现却容易博得用人单位的好感,像是特别维护他们的权益。殊不知这样做的结果,往往是对己方有利和对对方不利的地方都会让法官看不到或者不予考虑。比方说,该案原告提交的证据中其实存在多处硬伤,只要稍有经验和稍微细心就能抓住,在质证时把它们一一指出来,而现实却是这些瑕疵都被他们发表的“一概不认可”的笼统意见给掩盖起来了,试想一下,他们能指望庭后法官下功夫去把它们找出来吗?如果代理人在办案中都是这样做工作,试问,请不请律师又有什么分别呢?


可对于劳动者而言,也许一辈子就“摊上”这么一场官司;对于大多数用人单位,也不会经常发生劳动仲裁和诉讼。而“试错”的成本实在是太高了,其代价也许并不仅仅是白花了律师费,还可能造成不可挽回的严重后果,也就是说,当你在经历了仲裁、一审或者二审败诉意识到自己聘请的律师“不行”的时候,即使换一个“靠谱”的律师,也可能已经为时已晚、回天乏术了。因此,笔者希望通过本文分享自己的一点经验,供读者们在选择劳动律师时作一下参考,最好在一开始就能找到一个“靠谱”的劳动律师,以免多走弯路。


一、什么业务都接的,一定不是专业的劳动律师


劳动争议一般都是小案件,所谓“小”,指的是标的额小、收费低。同时,业内存在一种误解,即认为“劳动争议案件简单,是个律师都能干”,所以现实中其实专门做劳动法业务的律师并不多。


但“小”是“小”,“简单”却未必。就拿调整劳动关系的规范性文件来说吧,真可谓既多且杂,除了《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《劳动争议调解仲裁法》等法律以外,国务院有行政法规;最高人民法院有司法解释;人力资源和社会保障部等部委也制定了海量的规章。到了地方,省(自治区、直辖市)一级人大有地方性法规,政府有规章,人力资源和社会保障厅(局)有各种劳动政策规定,省(自治区、直辖市)高级人民法院通常还有针对劳动争议案件的司法指导性文件,如各地的会议纪要、审理指南等。这些规范性文件,都会作为劳动争议案件的处理依据,若非专注于这一领域,是很难全面掌握这些林林总总的规定的。但假如律师没有掌握其中某条重要的规定,那在处理相关事务时就容易出现严重的偏差。


因此,如果某律师在介绍业务专长时无所不包——婚姻、劳动、房产、建设工程、交通事故、刑事辩护——的话,那一定不是专业的劳动律师。当然,有的律师会“钻空子”,即当你的面自称专门做劳动争议,转过身来在别人面前可能就以“专业离婚律师”“专业房产律师”自居了。不过,想要知道他们究竟是不是只做劳动法业务,可以以“有个朋友借钱出去要不回来或者有个亲戚正在闹离婚也想请律师”之言试探一下!



二、不谈法律规定和证据的,不是靠谱的律师


无论是仲裁员还是法官,作出裁判都是“以事实为依据、以法律为准绳”的。所以,当你带着案件找到律师时,你们之间谈的就应该是案件涉及到的法律规定以及本案的事实和有关的证据。如果律师不跟你谈这些,而是东拉西扯——如强调自己“有关系”,甚至当着你的面给“某某”打电话,或者将“某某”约出来——的话,要么是他不懂,要么是他正“组团”忽悠你,或者兼而有之。因为越是行内的人,越是清楚证据和法律规定对于案件结果的好坏起着决定性的作用,而“关系”所能发挥的作用真的极其有限。


谈法律规定,可以知道一个律师专业的程度,这可以从两个方面来看:


首先是“广度”,亦即律师对于劳动法律法规掌握的全面程度。比如,对于防暑降温费作出规定的主要是以下文件:天津市政府《批转市劳动和社会保障局等五部门<关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度暂行办法>的通知》(津政发〔200817);天津市人力资源和社会保障局《关于确保完成2009年企业单位劳动报酬总额工作目标有关问题的通知》(津人社局发(2009)14号)。对于冬季取暖补贴作出规定的主要是以下文件:天津市财政局、天津市劳动局《关于发放一九八〇年度职工冬季取暖补贴的通知》(财事字〔1980105号 津劳工字〔80480号);天津市财政局、天津市人事局、天津市劳动和社会保障局《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》(津财行政[2008]58)。对于集中供热采暖补助费作出规定的主要是以下文件:天津市人民政府《批转市财政局等5部门关于改革住宅集中供热收费机制意见的通知》(津政发〔200072号);天津市财政局、天津市人事局、天津市劳动和社会保障局《关于调整我市集中供热采暖补助费发放范围的通知》(津财企一〔200773号)。如果律师对类似于上述这些又细又偏的规定在谈话中都能信手拈来的话,说明其对劳动法律法规的掌握还是比较全面的。


其次是“深度”,亦即律师对于法律规定理解和认识的程度。除了“量”以外,律师对于法律规定还必须要有深刻的认识和准确的理解,只有这样才能灵活运用、正确适用以处理具体的问题。比如,《劳动合同法》第24条规定了用人单位可以与劳动者约定如果劳动者违反竞业限制义务需要承担违约金,但对于具体标准却没有作出规定,那么,当事人能否以约定过高或者过低为由请求调整呢?我们如果将竞业限制违约金与《合同法》中规定的违约金做一下比较,会发现后者兼具补偿和惩罚的特性,但主要是为了弥补违约行为给当事人造成的损失;而前者则只具有惩罚的特性,即只要劳动者实施了违约行为就需按约定支付违约金,不论该违约行为是否给用人单位造成了实质的损害——这也是对劳动者进行竞业限制的根本目的,亦即为使用人单位的商业秘密不遭受损害进行事先预防,否则一旦遭受损害,便可能造成不可挽回的后果。这一点可以从《劳动合同法》第90条的规定得到印证。该条规定,如果由于劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制给用人单位造成损失的,还要承担损害赔偿责任,这就说明,劳动者承担竞业限制违约金,不以造成实际损害为前提,其目的是通过惩罚劳动者,使其严格遵守竞业限制的约定。因此,违约金的标准应以当事人的约定为准,任一方请求调整都是没有依据的。而对于法律规定就应当理解透彻,也只有理解到这种程度,才能够正确适用有关规定去处理相关法律事务。


谈案件事实和证据,可以知道一个律师有没有认真的态度、清晰的逻辑、细密的心思和缜密的思维。态度认真的律师,会认真倾听你叙述案情,也会认真看你出示的材料,一丝不苟;逻辑清晰的律师,能迅速理清你想提问的问题,明白你的诉求,并以此为基础与你展开谈话;心思细密的律师,不会放过任何一个细节,也许那正是被你忽略了的,却被律师从你的叙述或者出示的证据材料中抓住和发现;思维缜密的律师,能准确抓住对你有利和不利的地方,全面考虑本案可能涉及到的问题,提前论证并找到应对之策。一言以蔽之,只要是工作认真、态度端正、做事严谨的律师,一般都值得信赖;而那些飞扬浮躁、夸夸其谈的人,通常自身都无法静下心来学习和做事,又怎么能指望他们把你的事情做好呢?


三、不要轻信保证结果的律师;那些对你提示风险,劝你慎重考虑要不要打官司的,才是“靠谱”的律师


绝大多数当事人可能搞不清楚这里的逻辑关系:


第一,打官司(申请劳动仲裁或者提起诉讼)只是解决问题的其中一种途径,而且通常是万不得已的最后一种选择。比如,用人单位无故拖欠劳动者的劳动报酬,劳动者既可以自行向用人单位索要,也可以向劳动监察部门投诉,这都是解决问题的途径,而且与打官司相比,前两种解决途径明显周期短、见效快。可以说,如果能与用人单位达成和解的话,哪怕作出让步通常也是明智之举,因为这样一来就可以马上解决问题,省去繁冗的司法程序,大大降低维权的成本。但这些办法不一定都能奏效,有可能用人单位态度坚决,就是不同意协商解决问题;有可能劳动监察部门对投诉不予受理。此时,就算周期很长,甚至还要承担败诉的风险,劳动者也只得启动司法程序寻求救济,因为除此以外,已别无其他救济的途径。


第二,是你自己要打官司,律师只是来帮助你的人。如上所述,在万不得已的情况下,你选择了打官司的途径来解决自己的问题,当然,也可能是你被别人“告”了。此时,无论如何你都要去面对这场官司。即便如此,你仍然有很多种选择——既可以自己应付,也可以找人帮助你处理,而请律师只是其中一种选择。简而言之,你之所以请律师,只是因为你认为他们的水平比你高,由他们帮你处理,能获得比你自己处理更为有利的结果,而不是说请了律师就一定能赢,或者说只有在律师保证能赢的情况下才会请律师。这样做实际上是将本应由你承担的风险转移到律师的身上,而律师当然不会傻傻地把风险全部“接过来”。


因此,向你介绍解决问题的各种途径,并分析不同解决途径相应的利和弊的,是“靠谱”的律师;向你介绍启动司法程序之后所要面对的问题,所要面临的风险,提示你慎重考虑的,是“靠谱”的律师。而对于那些对你“拍胸脯”、向你保证结果的律师,一定要小心,因为基于方方面面的不确定因素——如不能完全掌握对方的情况、不能完全确定仲裁员或者法官对于本案的事实如何认定以及对于某条规定如何理解与适用等——律师是难以对案件结果作出非常肯定的预测的,事实上,承诺唯一结果的做法本身就是违规的。根据经验,把话说的太满的人,很可能早已找好了退路;对你作出无法兑现的承诺的人,也许从一开始就没打算负责任!

天津劳动仲裁律师

以上只是笔者个人的一点经验,仅供参考。文中有些内容可能会引起同行的不适,但正如前文所述,这并不是“同行相轻”,也不是通过“踩低别人来抬高自己”,只是想告诉行外人,律师也有“靠谱”和“不靠谱”之分,并简单介绍一下甄别的经验。事实上,每当看到律师在“表演”或者“做无用功”的时候,笔者的心情总是沉重的,因为他们这样做会让越来越多的人对律师乃至整个行业产生误解,如得出“请不请律师都一样”“律师都是骗人的”等片面的经验。这样一来,他们砸的就不仅仅是他们自己的饭碗,实际上也在砸我们的饭碗,甚至对整个行业都造成了非常负面的影响。如今社会上对律师和律师行业的误解之深,已经非常能说明这些问题。因此,笔者非常希望本文能让不了解或者存在误解的人对律师和律师行业有相对客观的认识和了解,也希望文中所介绍的经验能帮助当事人找到“靠谱”的律师,进而使律师和律师行业在越来越多的人心中树立起正面的形象。若能如此,相信大家的路都会越走越宽!



(本文部分插图来源于互联网,如涉侵权请联系作者)

作者:天津劳动律师;发布时间:2019-04-08 10:20:39

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