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实务中雇佣关系与承揽关系如何区分

2018-06-16 11:46浏览次数:415次作者:杨锦浩律师

(图片来源:互联网)

在司法实务中,区分雇佣关系与承揽关系主要的意义在于,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《人身损害赔偿司法解释》)对审理人身损害赔偿案件中两种法律关系的责任主体问题分别作出了不同的规定,亦即雇佣关系与承揽关系中人身损害赔偿责任由谁承担以及如何承担是截然不同的。具体而言:


首先,如果当事人之间成立雇佣关系的话,无论雇员在从事雇佣活动中致人损害还是自己遭受人身损害,原则上均由雇主承担赔偿责任。


一方面,如果雇员在从事雇佣活动中致人损害的,由雇主对受害人承担赔偿责任。但如果雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任,而且雇主在承担连带赔偿责任后有权向雇员追偿。


另一方面,如果雇员在从事雇佣活动中自己遭受人身损害的,仍由雇主承担赔偿责任。但是,雇员对损害结果的发生或者扩大有故意、过失的,可以减轻或者免除雇主的赔偿责任。如果是由于雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害的话,雇主在承担赔偿责任后有权向第三人追偿。


其次,如果当事人之间成立承揽关系的话,承揽人在完成工作过程中,无论是对第三人造成损害还是造成自身损害,原则上定作人均不承担赔偿责任。只有在定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下,才承担相应的赔偿责任。


由此可见,在人身损害赔偿案件中,当事人之间成立雇佣关系还是承揽关系,对于确定责任主体的问题有着重大的影响,而一个主体被认定为雇主还是定作人,将直接影响其是否承担赔偿责任或者承担多少责任。


如此一来,在司法实务中对雇佣关系和承揽关系进行区分,就显得尤为重要了。

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在实务操作中,无论是发表意见还是对法律关系进行认定,都应当紧紧地围绕着现行法律的规定,哪怕只是原则性的规定,或者是效力位阶较低的规范性文件中的规定。脱离了规定谈意见,一般会被认为是泛泛而谈,要么意见被无视,要么会遭到质问——法律依据在哪里?


有一个比较极端的例子,或许能说明实务中这种处处要法律依据的逻辑思维。


原告起诉被告要求支付30万元的款项以及自xxx日起至判决给付之日止按每月1.5%计算的“利息”,最终法院支持了原告的诉讼请求,但在判决中误将“利息”写成了“违约金”,即判决被告向原告支付30万元的款项以及以30万元本金为基数自xxx日起至判决给付之日止按每月1.5%计算的“违约金”。与此同时,判决中确定了被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《民事诉讼法》第253条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息包括一般债务利息和加倍部分债务利息,一般债务利息根据生效法律文书确定的方法计算,如果生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。


应该说,司法解释的规定已经比较明确了,然而在具体操作时就应否计算一般债务利息的问题竟出现了这种认定意见:“判决书确定的是‘违约金’不是‘利息’,‘利息’是‘利息’,‘违约金’是‘违约金’,因此不予计算一般债务利息。如果认为‘违约金’和‘利息’是性质相同的概念,那就把法律依据拿出来,或者让作出判决的法官出具一份说明!”


照此逻辑,以后在订立合同时必须一律使用“利息”的概念,而不能使用“违约金”,否则在计算迟延履行期间债务利息时不予计算一般债务利息。但要是这样的话,那么问题又来了,如果一方起诉另一方主张支付“利息”时,当事人能否以约定的标准过低为由请求予以增加或者以约定的标准过高为由请求适当减少呢?《合同法》第114条第二款规定的可是“违约金”,不是“利息”!


这是非常奇怪的逻辑思维,但在实务中却经常遇到。无论如何,我们应该去了解和熟悉这种逻辑思维,然后才能有的放矢。

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雇佣关系与劳务关系有区别吗?千万别乱用!一文中已经论述过,雇佣关系并非聘任关系、人事关系、劳动关系和劳务关系以外的第五类用工关系,而是最高人民法院在《人身损害赔偿司法解释》中引入的一个特殊的概念。从性质上说,雇佣关系与劳务关系最为接近;但在外延上,二者虽有交叉却并不重合。从这个角度来说,可以将雇佣关系视为一种特殊的用工关系。由此可见,在认定雇佣关系时,既要以《人身损害赔偿司法解释》的相关规定为基础,又要结合劳务关系的特性;而在认定承揽关系时,应当紧紧围绕着《合同法》第十五章的规定。


区分标准之一——以提供劳务为合同标的,还是以交付特定工作成果为合同标的。


基于用工关系的本质特征,雇佣合同标的当然是雇员向雇主提供一定的劳务;而根据《合同法》第251条的规定,承揽合同标的为承揽人按要求向定作人交付特定的工作成果。这是雇佣合同和承揽合同的本质区别。再进一步说:


首先,雇佣合同侧重于过程,即雇员在雇主授权或者指示范围内从事相应的生产经营活动或者其他劳务活动,也就是说,在雇员提供劳务过程中雇主是全程参与的,且雇员提供劳务需接受雇主的指示和管理。而承揽合同则侧重于结果。在承揽合同中,承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力独立完成工作,除必要的监督检验之外,定作人几乎不参与承揽人完成工作的过程,而且《合同法》第260条明确规定,定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。


其次,承揽人应当对其向定作人交付的工作成果负责,主要体现在:一方面,不管承揽的工作系承揽人自己完成,还是交由第三人完成,承揽人均应就完成的工作成果向定作人负责;另一方面,根据《合同法》第262条的规定,如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人修理或者重作。而雇佣合同中,除法律有特别规定以外,雇员提供劳务的风险和后果均由雇主承担。


最后,雇佣合同中以雇员提供的劳务作为计付报酬的基础,而承揽合同中以承揽人交付的工作成果作为计付报酬的基础。也就是说,雇员所获得的一定是其本人提供劳务的相应报酬,而承揽人所获得的有可能是若干人付出劳力的报酬组合,也可能是劳务费、设备使用费和技术回报的组合。


区分标准之二——当事人之间是存在管理与被管理的人身依附关系,还是仅存在监督与被监督的关系。


从《人身损害赔偿司法解释》中“‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定来看,雇主与雇员之间存在一定程度的管理与被管理的人身依附关系,这也是雇员提供劳务致人损害或者自己遭受人身损害却由雇主承担赔偿责任的原理基础。而承揽合同中,定作人与承揽人之间仅存在监督与被监督的关系,并且这种监督必须限制在必要的范围之内,同时,如上所述,《合同法》第260条明确规定,定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。


区分标准之三——生产工具、设备以及生产材料由谁提供。


根据《合同法》第253条的规定,承揽人应当以自己的设备完成主要工作;根据《合同法》第255条、第256条的规定,承揽合同中,生产材料既可以由定作人提供,也可以由承揽人提供。而雇佣合同中,雇员仅仅是向雇主提供单纯的劳务,故而生产工具、设备以及生产材料均应由雇主提供。


区分标准之四——是否存在劳务专属性。


根据《合同法》第253条、第254条的规定,承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成(当然,未经定作人同意的,定作人可以解除合同),也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成。而在雇佣合同中,原则上雇员必须亲自为雇主提供劳务,不可再将工作任务交由他人来完成。

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除此之外,一些文章中还提出了其他的区分标准,下面就具有代表性的观点进行评析。


有观点认为,承揽合同中的报酬一般是一次性支付,即时结清;而雇佣合同为继续性契约,故通常以完成劳务的时间作为支付劳务报酬的依据。


如上所述,雇佣关系是最高人民法院在《人身损害赔偿司法解释》中引入的一个特殊的概念,是为了就用工关系中责任主体问题作出特别的规定,故而雇佣关系的概念一般限于在人身损害赔偿案件中使用。如果是在合同纠纷案件中,就应使用劳务关系的概念了。劳务关系受《民法总则》《民法通则》《合同法》等普通民事法律的调整,遵循“意思自治”的原则,关于报酬如何支付的问题当事人可以自由约定,这与劳动关系是不同的。也就是说,雇佣关系当事人同样可以约定在完成工作任务之后一次性支付劳务报酬,事实上,现实中也存在这样的现象。因此,报酬的支付方式很难作为实务中雇佣关系与承揽关系有效的区分标准。


也有观点认为,承揽合同中承揽人付出劳力的技术含量较高,而雇佣合同中雇员提供劳务的技术含量较低。


这更难作为实务中雇佣关系与承揽关系有效的区分标准。一方面,“技术含量”这个要素很难量化,而且每个行业、每种工种之间的差别很大,难以形成统一的标准,因此不具有现实可操作性;另一方面,雇员提供的并不都是技术含量低的劳务,这样的认识过于片面。


还有观点认为,承揽合同中,定作人向承揽人定作的一般为一次性、特定时间所需的工作成果,而雇员提供的劳务一般为雇主生产经营活动的一部分。


首先,“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”是劳动关系的构成要件之一,如果说雇员提供的劳务必须是雇主生产经营活动的一部分,那么劳动关系与雇佣关系(劳务关系)又该如何区分呢?其次,定作人向承揽人定作的并不都是一次性、特定时间所需的工作成果,事实上,实践中大量存在定作人与承揽人之间长期稳定合作的情况。总而言之,雇佣关系中并不要求雇员提供的劳务必须是雇主生产经营活动的一部分;而工作成果的一次性或者临时性,也并非承揽关系的构成要件。因此,这也难以作为实务中雇佣关系与承揽关系有效的区分标准。


应然和实然这两种状态之间总是存在差距的。一方面,实务中雇佣关系与承揽关系之间本来就不易区分,尤其是在建筑施工等特殊的领域中,界限更是模糊不清;另一方面,具体到个案的情况可能又极为复杂。于是关系如何认定往往给法官留出了很大的自由裁量空间。在实务操作时,一定要将区分标准与案件的具体情况相结合,切忌生搬硬套,同时,千万不要脱离了现行法律的规定!



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