问：签订的竞业限制协议中没有约定用人单位应当向劳动者支付经济补偿，那么该竞业限制协议或者竞业限制条款会无效吗？

深圳竞业限制律师：《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。对于约定竞业限制未同时约定经济补偿，该竞业限制约定是否有效的问题，可以分两种情形来看。

一、在劳动者履行了竞业限制义务要求用人单位支付经济补偿的情形下，认定竞业限制条款有效

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第36条{原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释(2013)4号）第6条}规定：

“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

最高人民法院民一庭负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》回答记者提问时答道：“实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的，此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准，因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有做法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。”

此外，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修正）第24条也规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”

从其中“没有约定补偿费”的表述可知，未同时约定经济补偿虽然违反法律的强制性规定，但并不会导致竞业限制约定也无效。劳动者可以依法律规定的标准向用人单位索要竞业限制经济补偿。

二、在用人单位要求劳动者履行竞业限制义务或者要求劳动者支付违约金的情形下，竞业限制条款有可能被认定为无效

从《劳动合同法》第23条第2款的规定可以看出，用人单位在与劳动者约定竞业限制条款的同时，必须对给予劳动者经济补偿进行约定。这是劳动者履行竞业限制义务所应享受的法定权利，是劳动者因被限制自主择业权而从用人单位处获取的一种“对价”。由用人单位与劳动者之间的人格从属性所决定，双方并非地位平等的民事主体，竞业限制条款也并非完全在自愿平等的基础上达成。因此，《劳动合同法》第26条第2项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。在用人单位与劳动者仅约定竞业限制条款而未约定给予劳动者经济补偿的情况下，实际上就属于用人单位利用其优势地位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，在这种约定之下，劳动者只负有履行竞业限制的义务，而不享受获得经济补偿的相应权利。因此，在用人单位作为主张权利的一方时，虽然绝大多数情况下仍然会认定竞业限制协议或者竞业限制条款有效，但也是存在根据《劳动合同法》第26条第2项的规定将其认定为无效的可能的。

有人可能会不明白，不知道上述两种情形有何不同，为何要区别对待！其实道理很简单。第一种情形中，劳动者作出主张权利的一方，其要求用人单位支付竞业限制经济补偿，以双方存在竞业限制约定为前提，由此说明劳动者对于双方达成的竞业限制约定是认可的，甚至已经实际履行了竞业限制的义务。此时如果适用保护劳动者的规定认定竞业限制约定无效，反而不利于保护劳动者的权益。而在第二种情形中，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务或者支付违约金，但在双方签订的书面协议中，只约定了劳动者的义务和责任，但劳动者的权利却得不到任何体现。因此，当用人单位依据一份只有劳动者义务和责任而未体现劳动者权利的协议，要求劳动者履行竞业限制义务或者支付违约金，且劳动者以《劳动合同法》第26条第2项的规定为根据否认该协议的效力时，司法机关还是有可能会予以考虑的。

这其实也说明了一个道理，那就是用人单位在与劳动者签订协议时，一定要兼顾劳动者的权利，切不可滥用自己的强势地位。否则，其效果可能会适得其反！

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